La Liberté d’expression sur Internet, envers et contre la haine

Depuis le début de « l’affaire des tweets antisémites », il y a plus d’un an, la question est de nouveau posée de savoir s’il faut adapter la législation française pour renforcer la répression sur Internet, en particulier contre les discours racistes, sexistes, homophobes. À l’heure où des initiatives gouvernementales convergent en ce sens et après plusieurs mois de dialogue avec les associations de lutte contre les discriminations, les membres de La Quadrature du Net ont voulu rappeler les raisons qui nous poussent à une défense résolue de la liberté d’expression sur Internet face aux remises en cause dont elle fait l’objet. Dire aussi que, dans un contexte caractérisé par la banalisation des discours d’intolérance dans les sphères politiques et médiatiques et en plein débat sur les injures racistes qui visent la ministre de la Justice, Internet ne doit pas être vu comme une menace mais bien davantage comme un des outils par lequel la peur de l’autre doit être combattue.

Le « non-droit » sur Internet n’est pas forcément celui que l’on croit

Dès le déclenchement de l’affaire des tweets antisémites, certains représentants des associations de lutte contre les discriminations ont recommandé de réprimer ces abus en imposant des missions de police et de justice aux acteurs privés que sont les plate-formes comme Twitter, Google et autres services d’hébergement. Une censure privée qui ne dit pas son nom, et déjà largement encouragée par les lobbies des industries culturelles pour faire appliquer le droit d’auteur sur Internet.

De son côté, le gouvernement a prêté une oreille attentive à ces propositions. La porte-parole du gouvernement, Najat Vallaud-Belkacem, a fait en sorte que ces associations puissent traiter directement avec Twitter afin de censurer l’expression publique. Dans la même logique, le projet de loi pour l’égalité des sexes, actuellement examiné au Parlement, ainsi qu’un récent arrêté relatif à la loi pour la confiance pour l’économie numérique (LCEN) adoptée en 2004, visent à renforcer le rôle des hébergeurs – qui sont avant tout des prestataires techniques sans compétence juridique – dans la régulation des contenus en ligne. Exit le juge judiciaire. Quant au ministère de la culture, il œuvre depuis des mois à étendre les missions régulatrices de l’autorité administrative qu’est le Conseil supérieur de l’audiovisuel (CSA) à Internet. Et ce alors que le droit de l’Internet souffre du caractère extrêmement vague de la LCEN, qui contribue non seulement à la régulation extra-judiciaire dont Internet fait d’ores et déjà l’objet, mais aussi à la généralisation de mesures de censure disproportionnées comme le blocage de l’accès à certains sites web.

Ces initiatives gouvernementales contraires aux acquis du XIXème siècle en matière de liberté d’expression se sont accompagnées d’une remise en cause frontale des garanties procédurales offertes par la loi de 1881 sur la liberté de la presse, qui contient la plupart des dispositions pénales réprimant les abus de liberté d’expression. Il y a quelques mois, Manuel Valls, affirmait sans ambages que « la question est posée aujourd’hui, compte tenu de la force de frappe d’Internet et son influence sur les citoyens, de savoir si la répression de tels délits relève encore de cette législation ». La sénatrice écologiste Esther Benbassa regrettait quant à elle qu’Internet offre « à tout particulier la possibilité de bénéficier des garanties de la loi de 1881, sans pour autant être soumis à la déontologie des journalistes ». Non content d’encourager la censure extra-judiciaire d’Internet, le pouvoir politique veut aussi nier aux citoyens « ordinaires » – lorsqu’ils pourront tout de même être jugés par un magistrat – le bénéfice des différentes protections contenues dans cette loi qui honora en son temps la Troisième République. Comme si ces citoyens, au prétexte qu’ils ne sont pas diplômés d’écoles de journalisme et ne travaillent pas au sein de rédactions professionnelles, ne pouvaient jouir des garanties offertes par ce texte vieux de plus de 130 années. Comme s’il ne fallait pas plutôt considérer comme tout-à-fait normal le fait qu’ils bénéficient des mêmes protections légales, et concevoir la sujétion des journalistes professionnels aux règles déontologiques non pas comme une contrepartie de la liberté d’expression, mais bien davantage comme une manière de consacrer leur rôle de tiers de confiance dans le débat public.

Une peur d’Internet qui traduit l’inconfort des gouvernants face à la liberté d’expression

Dans le même temps, en matière d’Internet comme dans d’autres domaines, les accents sarkozystes résistent à l’alternance. Internet est ainsi présenté par Najat Vallaud-Belkacem comme « une zone de non-droit ». Pour François Hollande, il est cet espace où « toutes les rumeurs seraient vraies ». Quant au député Malek Boutih, il a récemment estimé que, « si on a aujourd’hui un tel développement de propos inacceptables, d’ailleurs sur le racisme comme sur plein de sujets, c’est qu’Internet est pour l’instant une sorte de Far West ». Autant de propos caricaturaux qui renvoient à l’image de la nouvelle frontière à civiliser dont l’ancien président usait à l’envie.

L’essentiel du discours politique reste ainsi cantonné à une vision qui fait d’Internet un espace dangereux pour la paix sociale et les droits d’autrui. Ces diatribes récurrentes chez l’essentiel de l’élite politique expliquent pourquoi, depuis près de quinze ans que l’accès à Internet se démocratise, rien n’a été entrepris au niveau législatif pour protéger sérieusement la liberté d’expression sur le réseau, et pourquoi le discours politique reste enfermé dans la logique du contrôle et de la répression.

Cette diabolisation trahit en fait de la part de nos représentants élus un inconfort profond vis-à-vis de la liberté d’expression en général. Pendant que la majorité s’enorgueillit d’avoir abrole délit d’outrage au chef de l’État, elle fait mine d’oublier que ce dernier pourra toujours s’appuyer sur les dispositions spéciales qui protègent l’essentiel de la classe politique. Que, loin de battre en brèche ces protections dérogatoires accordées aux représentants de l’autorité, le législateur a adopté ces dernières années des nouvelles dispositions réprimant la critique de l’État, de ses représentants ou de ses symboles, en proscrivant l’outrage à l’hymne national et au drapeau tricolore. Que les sites Internet documentant et critiquant l’action de la police ont fait l’objet de poursuites récurrentes devant les tribunaux à l’initiative du ministère de l’Intérieur, et même parfois de mesures de censure. Qu’en 2010, le ministre Éric Besson a cherché en toute impunité à faire pression sur la société OVH basée à Roubaix pour qu’elle mette fin à l’hébergement de WikiLeaks, sans aucune décision ni même saisine préalable de l’autorité judiciaire. Qu’au plus haut sommet de l’État, on encourage l’exportation par des sociétés françaises de matériel de surveillance et de censure d’Internet vers des régimes autoritaires souhaitant réprimer la dissidence politique. Que dans le cadre de l’affaire Bettencourt, la justice française a récemment ordonné la censure d’articles et d’enregistrements sélectionnés par des journalistes d’investigation mettant en évidence les formes de corruption qui continuent d’entacher la vie politique française. Ou encore que les gouvernements successifs sont parfaitement incapables de proposer une réforme convenable de la protection des sources. Au-delà de l’épineuse question des discours haineux, la longueur de cet inventaire non-exhaustif illustre le fait que la liberté d’expression reste le parent pauvre des droits de l’Homme.

À rebours de l’extra-judiciarisation et la stigmatisation, mieux protéger la liberté d’expression

Dans ce contexte, et suite aux polémiques autour de l’incitation à la haine sur Internet, La Quadrature du Net a donc recherché le dialogue avec les associations de lutte contre les discriminations. À ce titre, nous avons contacté et rencontré l’hiver dernier les représentants de l’UEJF afin de débattre sereinement et autrement que par médias interposés. Nous avons également répondu favorablement à l’invitation de SOS Racisme à participer à des tables rondes consacrées à la « la lutte contre le racisme et les discriminations sur Internet ».

D’abord pour être clairs sur le fait qu’il ne s’agit évidemment pas pour nous de défendre l’intolérance et la violence qui s’expriment parfois au grand jour sur Internet, mais simplement de rappeler l’importance des principes sur lesquels sont fondés nos régimes politiques : la démocratie et l’État de droit. Redire que, face aux propositions inconséquentes que nous entendions, face à la censure privée ou administrative qui se banalise sur Internet, le rôle du juge dans la répression des abus de la liberté d’expression doit être réaffirmé et sanctuarisé ; que les infractions et sanctions en la matière doivent être réformées afin que la loi française respecte rigoureusement le droit international, et notamment la Convention européenne des droits de l’Homme ; que bien plus qu’une menace à conjurer coûte que coûte, le recours à l’anonymat sur Internet est avant tout un droit certes non pas absolu mais néanmoins partie intégrante de la liberté d’expression. Dire enfin que, pour rétablir une symétrie dans le rapport de force judiciaire avec ceux qui cherchent à réprimer certaines expressions publiques et amener les tribunaux à mieux prendre en compte cette liberté qui en démocratie est le premier des droits politiques, il faut habiliter les associations spécialisées dans la défense de la liberté d’expression à intervenir dans les procès en la matière (comme cela existe par exemple en matière de lutte contre les discriminations).

Poser lucidement la question des responsabilités

Bref, le but était de faire prendre conscience à nos interlocuteurs du régime d’exception qui se met progressivement en place pour réguler la liberté d’expression sur Internet, et de les appeler à ne pas faire de la moindre provocation le prétexte d’un renforcement de politiques contraires aux droits fondamentaux. Car, à notre sens, en faisant d’Internet leur bête noire, ces associations se trompent de cible. Ce moyen de communication n’est que le reflet des tensions qui habitent notre société. Même s’il peut parfois s’en faire une caisse de résonance, il n’en est en rien la cause.

Aussi faut-il poser lucidement la question des responsabilités dans la montée de l’intolérance. Et décider qui est le plus responsable, d’un adolescent immature lançant par pure provocation un concours de blagues antisémites sur Twitter ou d’une classe politique qui, à force de prises de parole, renforce les préjugés en instiguant et en exploitant la peur de l’autre à de basses fins électorales. Décider s’il ne faut pas en effet pointer du doigt l’exemple désastreux donné par ces responsables politiques qui, lorsque des mouvements venus de la société civile reprennent à leur compte le discours de l’intolérance, aboient avec les loups et entretiennent ainsi une spirale dangereuse. Aucune déconstruction, aucun barrage rhétorique n’est opposé à ces retours de flamme qui, immanquablement, leur reviennent des parties du peuple enivrées à force d’instrumentalisation du discours sécuritaire. Au contraire, ils soufflent sur les braises.

De même, n’est-il pas trop commode d’accuser Internet alors que les discours xénophobes ou misogynes sont non seulement relayés tels quels par les médias de masse, mais sont aussi bien souvent entretenus et montés en épingle à des fins mercantiles ?

Repenser les stratégies de lutte contre l’intolérance avec Internet et non pas contre Internet

Poser la question des responsabilités amène aussi à s’interroger sur les moyens mis en œuvre dans la lutte contre les discours de haine, et notamment sur le recours fréquent au droit pénal par ces associations. Les injures racistes visant la ministre de la Justice ne sont que l’arbre qui cache la forêt. De plus en plus, au gré de sa banalisation, l’intolérance se pare des allures de discours modérés, échappant ainsi à la définition des infractions de la loi de 1881. On évite les expressions les plus grossières, outrageantes, ouvertement racistes, mais à force de sous-entendus, de petites phrases aux apparences anodines, d’écrits et de discours soi-disant savants venant justifier des conceptions politiques d’un autre âge, on stigmatise des minorités ethniques, religieuses, sexuelles. C’est pourquoi il faut rompre avec l’idée selon laquelle les stratégies pénales contre les pourvoyeurs de l’intolérance sont une solution efficace.

Certes, les associations de lutte contre les discriminations le savent bien, et s’engagent autant que leurs ressources le permettent dans des actions de sensibilisation. Mais sans doute peuvent elles mieux faire encore, et innover davantage. Au cours de nos rencontres, nous avons ainsi invité nos interlocuteurs à cesser de voir Internet avant tout comme une menace, pour réfléchir plutôt à la manière d’en faire une chance pour la cause en faveur de l’égalité et contre les discriminations. À notre sens, la priorité ne doit pas être de lutter contre le racisme sur Internet, mais par Internet, avec Internet, c’est-à-dire d’utiliser les formidables outils de mobilisation citoyenne dont il est le support pour créer un large mouvement de société capable de lutter contre les préjugés, de contrecarrer les propos de haine, de dénoncer l’instrumentalisation des différences, de déconstruire les interventions pseudo-intellectuelles qui dressent une partie des citoyens contre les autres. Comme nous l’a rappelé il y a peu le mouvement spontané des lycéens opposés aux expulsions de leurs camarades de classe, c’est d’abord dans l’espace public – là où se forment nos représentations collectives et où se construisent les normes sociales – que se mène la lutte contre la haine. Bien plus que dans les prétoires.

Nous sommes suffisamment nombreux en France à en avoir assez du racisme et de l’intolérance pour que – au-delà des poursuites pénales qui resteront évidemment nécessaires dans les cas les plus graves (incitation directe à la violence, harcèlement, ou lorsqu’est menacé le caractère républicain de nos institutions) –, nous puissions collectivement battre en brèche la tendance à la xénophobie, aux replis identitaires, au rejet de l’autre, à la violence. Mais en prétendant que la prohibition systématique des « discours dangereux » et la remise en cause de l’État de droit sont des solutions efficaces contre la montée de l’intolérance, ceux qui fomentent l’entreprise de diabolisation d’Internet se bercent d’illusions. C’est au contraire grâce à la liberté d’expression, de communication et d’association qu’il permet que nous pourrons œuvrer à une société dans laquelle l’on puisse, comme disait Marcel Mauss, « s’opposer sans se massacrer ». Et ainsi porter l’espérance d’un vivre-ensemble refondé dans la reconnaissance bienveillante de nos différences.

Félix Tréguer, membre fondateur de La Quadrature du Net, association de défense des droits fondamentaux sur Internet.

Tribune publiée initialement sur Mediapart.

Internet dans la jurisprudence de la CEDH

Une version retravaillée de cet article a été publiée dans la Revue des droits et libertés fondamentaux, hébergée par le Centre de Recherches Juridiques de la Faculté de droit de Grenoble.

Il est également disponible dans une version PDF éditée avec le logiciel LaTeX.

Le mois dernier, la Cour européenne des droits de l’Homme (CEDH) rendait son premier jugement relatif au blocage de sites Internet (voir l’arrêt Yildrim c/ Turquie du 18 décembre 2012). Si l’État turc a été condamné pour ne pas avoir assuré la prévisibilité et la proportionnalité de la mesure de blocage incriminée, les juges ne sont pas allés aussi loin que l’on pouvait l’espérer. Dans son opinion concordante, le juge portugais Pinto De Alburquerque a d’ailleurs regretté la réserve de ses collègues. Selon lui, la Cour aurait dû « avoir une approche de principe de ces questions nouvelles et complexes, afin d’éviter une jurisprudence erratique, voire contradictoire […]. Il existe un besoin impérieux de lignes directrices claires qui soient en conformité avec les normes de la Cour applicables en la matière ». Dans son opinion, il fait même des propositions en la matière et fournit ainsi une contribution importante au débat sur les mesures restrictives de la liberté d’expression en ligne, ce qui pourrait donner lieu à des débats utiles au sein des juridictions nationales.

De fait, même si Internet est encore un objet juridique nouveau pour la CEDH, les tendances jurisprudentielles qui se dessinent au fil de ses arrêts relatifs à la liberté d’expression sur Internet laissent justement augurer d’une approche « erratique » et « contradictoire », voire même dangereuse. Dans l’analyse qui suit, nous proposons d’analyser l’approche de la Cour vis-à-vis de l’expression en ligne1. Comme on va le voir, les juges de Strasbourg s’emploient de manière générale à transposer les grands principes principes liés à la protection de la liberté d’expression et d’accès à l’information dans les médias traditionnels (première partie). Toutefois, lorsqu’ils soulignent la « nature spécifique » d’Internet par rapport aux médias traditionnels, c’est souvent pour justifier des restrictions de libertés plus grandes que celles tolérées pour les médias traditionnels, ou dégager des « devoirs et des responsabilités » particuliers incombant à ceux qui s’expriment sur Internet (seconde partie).

Il convient donc d’être prudent. La réputation libérale de la Cour sur les questions de liberté d’expression ne doit pas éluder le fait qu’elle adopte parfois des postures conservatrices. Or, comme nous l’indiquons en conclusion, les difficultés juridiques posées par Internet pourraient la conduire à en rester au statu quo, refusant de faire évoluer sa jurisprudence traditionnelle relative à la liberté d’expression, construite dans un environnement communicationnel dominé par les médias de masse, quand bien même cette jurisprudence semble parfois se heurter au potentiel démocratique d’Internet. En dépit de cette tendance qui peut susciter des inquiétudes légitimes, il faut néanmoins insister sur le fait que, à ce stade, la « doctrine » de la CEDH concernant Internet reste embryonnaire, et que de nombreuses questions cruciales pour l’avenir des libertés en ligne restent à trancher.

Première partie : Les principes généraux relatifs à la liberté d’expression s’appliquent à Internet

Comme l’avait fait avant eux le Conseil constitutionnel français dans sa décision relative à la loi HADOPI, les juges de Strasbourg notent dans l’arrêt Yildrim que :

« Internet est aujourd’hui devenu l’un des principaux moyens d’exercice par les individus de leur droit à la liberté d’expression et d’information : on y trouve des outils essentiels de participation aux activités et débats relatifs à des questions politiques ou d’intérêt public » (§54).

Ce constat les conduit naturellement à transposer les grands principes de leur jurisprudence relative à la liberté d’expression à ce nouvel espace de communication.

1. Protection et encadrement du travail journalistique

Le droit de la presse doit ainsi s’appliquer à Internet. Dans un arrêt du 5 mai 20112, la Cour européenne des droits de l’Homme a pour la première fois indiqué clairement que l’article 10 de la Convention doit être interprété comme imposant aux États une obligation positive de garantir un cadre juridique assurant une protection effective de la liberté d’expression des journalistes sur Internet. L’affaire Comité de rédaction Pravoye Delo et Shtekel c/ Ukraine concernait un journal papier (d’une circulation de 3000 exemplaires) ayant reproduit dans une édition de septembre 2003 une lettre anonyme – obtenue sur Internet – mettant en cause les services de sécurité de la région d’Odessa et leurs présumés liens avec le crime organisé. La lettre était accompagnée d’un lien vers la source Web de la lettre ainsi que d’un commentaire indiquant que les informations présentées pouvaient être fausses et invitant les lecteurs à commenter et à compléter cette information. Le président de la fédération ukrainienne de boxe Thaï, désigné dans la lettre comme membre des réseaux criminels, engagea des poursuites contre le journal pour diffamation. En mai 2004, le journal fut condamné à publier une rétractation et à payer plus de 2000 euros de dommages et intérêts. Le tribunal ordonna également au directeur de publication du journal de publier une lettre d’excuses.

La CEDH conclut à la violation de l’article 10. Tout d’abord, la lettre d’excuses n’était pas une sanction prévue par la loi ukrainienne. Surtout, cette dernière protège la publication d’informations déjà publiées par d’autres médias, à l’exclusion d’Internet :

« Compte tenu du rôle joué par Internet pour les activités des médias professionnels et, plus généralement de son importance pour le droit à la libre expression, la Cour considère que l’absence d’un cadre juridique suffisant permettant aux journalistes d’utiliser des informations accessibles sur Internet sans crainte de sanctions obère l’exercice de la fonction de ”chien de garde” dévolue à la presse » (§64).

Selon la Cour, l’exclusion de ces informations du cadre d’application des dispositions législatives protégeant les libertés des journalistes donne lieu à une ingérence injustifiée avec la liberté de la presse couverte par l’article 10 de la Convention.

Précédemment, l’arrêt Times Newspaper c/ Royaume-Uni du 10 mars 2009 avait également permis à la CEDH de rappeler que les obligations auxquelles sont tenus les journalistes – à savoir s’exprimer « de bonne foi, sur la base de faits exacts et fournissent des informations ”fiables et précises” dans le respect de l’éthique journalistique »3 – s’appliquent aussi à Internet. Cette affaire concernait des poursuites en diffamation engagées en décembre 2000 contre la publication en ligne d’archives comprenant un article publié un an plus tôt et pour lequel le journal était déjà poursuivi en diffamation. Pour le Times, cette seconde assignation devait être rejetée car elle intervenait après le délai de prescription applicable en l’espèce. La cour britannique rejeta cette argument, invoquant que dans le cadre d’Internet, chaque consultation de l’article équivalait à une publication. Le journal fit appel de ce jugement, faisant valoir qu’il plaçait la presse dans une situation d’insécurité juridique trop grande, décourageant la publications d’archives sur Internet. Mais les juges d’appel confirmèrent le jugement de première instance, expliquant que le fait de maintenir des archives n’était qu’un aspect relativement mineur de la liberté d’expression, et ajoutant que, « lorsque l’on sait que des documents archivés sont diffamatoires ou susceptibles de l’être , l’insertion d’un avertissement déconseillant aux lecteurs d’y ajouter foi suffit en principe à leur retirer toute causticité ».

La CEDH estime en l’espèce que :

« La mise à disposition d’archives sur Internet contribue grandement à la préservation et à l’accessibilité de l’actualité et des informations. Les archives en question constituent une source précieuse pour l’enseignement et les recherches historiques, notamment en qu’elles sont immédiatement accessibles au public et généralement gratuites » (§45).

La Cour refusa cependant de se prononcer sur la règle relative à la publication sur Internet et le moment à partir duquel doit courir le délai de prescription. D’une part, parce que les États bénéficient d’une marge d’appréciation plus large pour établir un équilibre entre les intérêts concurrents lorsque les informations sont archivées et portent sur des événements passés et dont la diffusion ne revêt aucun caractère d’urgence. D’autre part, parce que la première action en diffamation intervenait bien en deçà du délai de prescription d’un an applicable en l’espèce, et que la seconde assignation relative aux archives du journal était intervenue alors que la procédure relative à la première action en justice était toujours pendante. La CEDH estima donc que les juridictions britanniques étaient fondées à condamner le journal pour avoir manqué à ses obligations de diligence, qui auraient du lui imposer d’alerter les lecteurs de la nature potentiellement diffamatoire de l’article archivé. Elle conclut à la non violation de l’article 10.

2.  Un plus haut degré de protection pour l’expression politique ou militante

De la même manière que les droits et les responsabilités des journalistes s’appliquent autant sur Internet que dans les médias traditionnels, les catégories de discours protégées et les différents degrés de protection octroyés à ces catégories sont les mêmes. Ainsi, dans l’affaire Renaud c/ France, la Cour estime que l’expression politique d’un élu, et plus largement les discours politiques et militants, bénéficient d’un degré renforcé de protection. L’affaire concernait un opposant à un projet d’urbanisme porté par le maire de la commune de Sens. Il était poursuivi par cette dernière pour diffamation et injures envers un citoyen chargé d’un mandat public, le maire en l’occurrence, en raison de propos tenus sur le site Internet d’une association de quartier dont il était président. Relaxé pour le délit de diffamation puisque les propos en question relevaient de la libre critique politique, l’opposant fut néanmoins déclaré coupable d’injure publique, et épuisa ses voix de recours sans obtenir gain de cause.

Dans son arrêt, la CEDH relève tout d’abord que les propos incriminés s’inscrivaient dans le cadre d’une polémique entre la municipalité de Sens et l’association présidée par le requérant à propos de la politique d’urbanisme conduite par le maire et son équipe municipale, et que la plaignante était visée en sa qualité de maire. Il s’agissait donc bien d’une expression « politique et militante », pour laquelle l’article 10 exige un niveau élevé de protection.

« S’agissant des autres propos imputés au requérant, la Cour note qu’ils s’inscrivent dans le cadre d’une polémique d’une vivacité patente entre l’association du requérant et la mairie. L’un (« Alors cynique, schizophrène ou menteuse, MLF ? »), relève d’une critique générale de la politique de la municipalité en lien direct avec ce contexte tendu. Quant à l’autre (« c’est je m’en mets plein les poches »), s’il ne s’appuie sur aucun fait de nature à laisser supposer un enrichissement personnel de la plaignante, il s’inscrit incontestablement dans le cadre des interrogations que répercute l’association du requérant quant à la légalité et aux motivations réelles des projets mis en cause » (§38).

La Cour « retient que, même s’ils ne s’inscrivent pas dans le cadre de la liberté d’expression d’un membre de l’opposition à proprement parler, ces propos relèvent de l’expression de l’organe représentant d’une association portant les revendications émises par ses membres sur un sujet d’intérêt général dans le cadre de la mise en cause d’une politique municipale » (§40).

La Cour conclut donc à la violation, estimant que l’ingérence dans la liberté d’expression du requérant ne correspondait à aucun besoin impérieux compte tenu de la nécessité « d’assurer le libre jeu du débat politique, qui se trouve au cœur même de la notion de société démocratique qui domine la Convention tout entière » (§41).

3. Les « limites de la critique admissible » et le débat au sein de la Cour

Pourtant, même lorsque des hommes politiques en sont les auteurs, la Cour valide certains interdits d’expression, pour des catégories de discours dont elle estime qu’ils dépassent « les limites de la critique admissible ».

L’affaire Willem c/ France en fournit un exemple. En 2002, un maire avait annoncé, au cours de la réunion du conseil municipal de la ville de Seclin et en présence de journalistes, son intention de boycotter les produits israéliens sur le territoire de sa commune. Devant le tollé suscité par ses propos, il s’en justifiait quelques jours plus tard dans une lettre ouverte publiée sur le site Internet de la commune. Relaxé en première instance du délit de provocation à la discrimination nationale, raciale, religieuse par parole, écrit ou moyen de communication audiovisuelle (articles 23 et 24 de la loi sur la presse du 29 juillet 1881)4, le maire fut reconnu coupable en appel et condamné à une peine d’amende de 1000 euros.

La CEDH, tout en reconnaissant que l’intention du requérant était de dénoncer la politique du premier ministre israélien, estime que l’appel boycott exprimé en public et diffusé sur le site Internet de la commune correspondait à une démarche discriminatoire, et qu’il est de ce fait condamnable (§38). Même si elle prend soin de préciser que tout individu qui s’engage dans un débat public d’intérêt général peut « recourir à une certaine dose d’exagération, voire de provocation, c’est-à-dire d’être quelque peu immodéré dans ses propos », réaffirmant par là même sa jurisprudence traditionnelle5, elle conclut néanmoins à 6 voix contre une à la non violation de l’article 10.

Dans Féret c/ Belgique, le président du Front National belge, député à la Chambre des représentants de Belgique, fit l’objet d’une série de plaintes pour la diffusion de tracts critiquant la politique d’immigration du gouvernement belge, et relatant un discours anti-immigrés particulièrement odieux, dont plusieurs furent également diffusés sur Internet. Le procureur entreprit de demander la levée de l’immunité parlementaire du requérant à la Chambre des représentants, ce à quoi il s’opposa sans succès, faisant valoir qu’il était accusé d’un délit d’opinion alors que les propos incriminés étaient directement motivés par ses fonctions électives et devaient donc, selon lui, être couverts par l’immunité parlementaire. En 2006, il fut condamné par la cour d’appel de Bruxelles à une peine de 250 heures de travail à exécuter dans le secteur de l’intégration des personnes de nationalité étrangère, avec un emprisonnement subsidiaire de dix mois et à une période d’inéligibilité de dix ans.

La CEDH conclut à la non violation de l’article 10. Si elle rappelle que « les partis politiques ont le droit de défendre leurs opinions en public, même si certaines d’entre elles heurtent, choquent ou inquiètent une partie de la population », elle souligne que ces derniers « doivent éviter de le faire en préconisant la discrimination raciale et en recourant à des propos ou des attitudes vexatoires ou humiliantes, car un tel comportement risque de susciter parmi le public des réactions incompatibles avec un climat social serein et de saper la confiance dans les institutions démocratiques » (§77). Le requérant a donc, en critiquant une politique perçue comme trop favorable aux immigrés, dépassé les limites de la critique admissible. La Cour ajoute aussi, comme pour justifier le danger que constitue une telle expression anti-immigrés, qu’ « un tel discours est inévitablement de nature à susciter parmi le public, et particulièrement parmi le public le moins averti, des sentiments de mépris, de rejet, voire, pour certains, de haine à l’égard des étrangers » (§69).

Dans ces deux affaires Willem et Féret, la Cour reste très hostile à ce qu’elle caractérise comme un discours « incitant à la haine ou à la discrimination », et elle laisse une grande marge d’appréciation aux États pour prononcer les sanctions qu’ils jugent appropriées. Cela dit, dans chacune de ces deux affaires, deux conceptions différentes de la liberté d’expression s’affrontent au sein même de la CEDH et tendent à montrer qu’une évolution de la jurisprudence de la Cour est possible. Il faut en dire un mot car la publication de propos de nature discriminatoire sur Internet est un phénomène important et la répression de ces infractions une problématique sensible. En fait, ces débats internes à la CEDH illustrent la difficulté plus générale qui est celle des législateurs et des juges lorsqu’ils tentent de déterminer une limite objective au droit à la libre d’expression.

Dans l’affaire Féret, la décision est adoptée à une courte majorité de 4 voix contre 3, et est fortement contestée par le juge hongrois András Sajó dans une opinion dissidente à laquelle se rallient les juges Zagrebelsky et et Tsotsoria. S’il commence par souligner que « l’impact à long terme de la propagande xénophobe constitue un problème majeur pour les sociétés démocratiques », il exprime sa crainte « que la liberté d’expression ne soit sacrifiée à une politique de non-discrimination se prévalant de méthodes qui restreignent les droits fondamentaux garantis par la Convention sans raison impérieuse ».

« Sauf à accepter que les “délits d’opinion” sont compatibles avec l’ordre démocratique, il s’impose de constater l’existence d’une action (illégale) punissable qui découle directement du discours ou est pour le moins sensiblement et véritablement favorisée par celui-ci. Il doit exister une autre infraction pénale commise ou susceptible de l’être et c’est là que la prévention intervient. L’incitation est une exhortation psychologique forte, voire décisive, supposée donner naissance à l’autre infraction pénale. Mais la simple intolérance, le sentiment sans action, ou du moins sans tendance manifeste à l’action, ne saurait constituer un délit (…). Si l’opinion est protégée, c’est parce que, dans une démocratie, seul un échange sans entrave des idées nous rapproche de la vérité ou, pour les plus sceptiques, nous permet de prendre des décisions politiques et personnelles mieux informées en favorisant la prise en considération des arguments de tous les participants au processus politique (…) ».

De son point de vue, l’arrêt opère une extension dangereuse des catégories de discours délictueux, en dégageant de manière extrêmement vague une catégorie de discours d’intolérance qui seraient par nature « dangereux » pour la stabilité politique des sociétés démocratiques. Il regrette que, dans la décision de la Cour, l’incitation à la haine n’exige pas nécessairement l’appel à tel ou tel acte de violence ni à un autre acte délictueux, alors même que la recommandation du Conseil de l’Europe – organisation internationale qui chapeaute la Cour de Strasbourg –  sur laquelle elle se fonde pour définir l’incitation à la haine implique la « destruction » des droits et libertés d’autrui. Dans la jurisprudence de la Cour, au contraire, de simples « sentiments désagréables » suffisent pour qu’il y ait délit. Or, pour le juge Sajó :

« Toutes ces spéculations quant au danger nient le pouvoir de la contre-argumentation et de l’indépendance de jugement. Si la notion de ”discours dangereux” fait son entrée dans la jurisprudence de la Cour, on assistera, sans raison impérieuse, à une extension de la sphère de propos susceptibles de donner lieu à un délit quelles que soient par ailleurs les conditions et les circonstances réelles dans lesquelles ces propos auront été tenus ».

On observe un débat interne similaire dans l’affaire Willem, où un maire français appelait aux boycott de produits israéliens. Dans son opinion dissidente, le juge tchèque Karel Jungwiert affirme que l’article 10 devrait protéger une telle expression politique. Selon lui « l’argumentation pertinente justifiant le caractère “nécessaire” [de l’ingérence dans une société démocratique] » n’apparaît pas dans l’arrêt » de la Cour, qui dit-elle même accorder « le plus haute importance à la liberté d’expression dans le contexte du débat politique et considère qu’on ne saurait restreindre le discours politique sans raisons impérieuses ». C’est sur ce point que l’interprétation du juge Junwiert diffère de celle de ses collègues :

« En l’espèce, existe-t-il vraiment des raisons impérieuses ? A mon avis, tout ce qui s’est passé à Seclin et ce qui peut arriver ailleurs dans le futur doit être considéré comme débat public d’intérêt général dans le cadre duquel il est permis de recourir à une certaine dose d’exagération, voire de provocation (…). Contrairement aux juridictions françaises, et contrairement à l’avis de la majorité, j’estime que les déclarations du requérant incriminées dans la présente affaire reflètent, compte tenu des circonstances de l’espèce et de la tonalité générale de ses propos, l’expression d’une opinion ou d’une position politique d’un élu sur une question d’actualité internationale », écrit-il, « non d’une incitation à la discrimination qui échapperait à la protection de la Convention ». Et d’ajouter : « J’ai la ferme conviction qu’une société démocratique doit tolérer voire parfois même susciter un tel débat ou une incitation à l’action ».

Ce bref passage en revue de la jurisprudence de la CEDH relative à Internet montre comment la Cour s’emploie à appliquer sa doctrine traditionnelle en la matière à ce nouvel espace de communication. Toutefois, ce constat est à nuancer. La Cour a également tenu à mettre en exergue des spécificités d’Internet, généralement pour justifier une plus grande ingérence avec la liberté d’expression.

Seconde partie : Des aménagements pour tenir compte de la « nature spécifique d’Internet », souvent en défaveur des locuteurs

1. Internet, un espace dangereux ?

Bien que la CEDH ait eu l’occasion de rappeler son importance pour l’exercice des droits et libertés couverts par l’article 10, certaines décisions tendent à faire d’Internet un moyen de communication à part, créant de nouveaux risques qui justifieraient des restrictions de droit particulières.

Dans l’affaire Mouvement raëlien suisse c/ Suisse, cette tristement célèbre association (qui a, rappelons-le, pour but d’assurer « de bonnes relations entre l’espèce humaine et les extra-terrestres » et défendant notamment le clonage reproductif ainsi qu’une forme de démocratie sélective basée sur le coefficient intellectuel –  la« géniocratie ») s’était vu refusé par la police la possibilité de mener une campagne d’affichage pour faire la promotion de son site Internet. Le motif invoqué par les autorités était que ladite association, considérée en France comme une secte, se livrait à des activités contraires à l’ordre public et aux bonnes mœurs. Les juridictions suisse rejetèrent les recours successifs du Mouvement raëlien, estimant que le site auquel renvoyait explicitement la publicité donnait accès des contenus litigieux. Parmi eux, le site de l’entreprise Clonaid proposait par exemple des services de clonage et d’eugénisme. On y trouvait aussi des passages de livres invitant les adultes à avoir des relations sensuelles voire sexuelles avec des mineurs, ainsi que des propos sur la « géniocratie et les critiques sur les démocraties actuelles », dont les juges suisses estimèrent qu’ils étaient « susceptibles de porter atteinte à l’ordre, à la sécurité et à la moralité publics ». Le mouvement raëlien suisse saisit donc la CEDH, arguant que la liberté de religion et la liberté d’opinion protégées respectivement par les articles 9 et 10 de la Convention avaient été violés. Selon les requérants, la décision des autorités suisses faisait directement obstacle à la diffusion de ses idées, non seulement par l’interdiction de l’affiche litigieuse mais aussi par la sanction indirecte du contenu de son site internet et des écrits de Raël, mis en cause dans les décisions successives des tribunaux suisses.

Dans sa décision, la Grande Chambre de la Cour rappelle les « reproches » formulés contre les membres de l’association et leurs activités sexuelles revendiquées avec des mineurs et indique « que les autorités internes ont pu raisonnablement considérer, au vu de l’ensemble des circonstances de l’affaire, qu’il était indispensable d’interdire la campagne en cause aux fins de la protection de la santé et de la morale, de la protection des droits d’autrui et de la prévention du crime »6. Dans son arrêt du 13 janvier 2011,  la première section de la chambre était parvenue à la même conclusion, insistant sur le fait que la mesure litigieuse devait être examinée en tenant compte des moyens modernes de diffusion d’informations. Ainsi, au-delà de l’affiche, elle s’intéressa également, comme les autorités suisses, aux idées propagées dans les ouvrages et le contenu du site Internet du mouvement raëlien. Comme le résume la Grande Chambre :

« Prenant en compte le cadre global dans lequel l’affiche se situait, notamment les idées propagées par le site Internet de la requérante ainsi que les liens accessibles depuis ce site, la chambre a rappelé que les moyens modernes de diffusion d’information et le fait que le site était accessible à tous, y compris aux mineurs, auraient démultiplié l’impact d’une campagne d’affichage» §33 . 7.

Il ressort de cette jurisprudence une conception d’Internet qu’on peut qualifier d’« exceptionnaliste ». En l’occurrence, elle ne justifie non pas des garanties particulières pour l’expression en ligne, mais au contraire de plus grandes restrictions de libertés. Très clairement, pour la CEDH, la nature répréhensible d’un message est aggravé par sa publication en ligne, d’une part parce qu’Internet permet une plus grande « publicité de l’information », du fait de sa nature de réseau mondial et permettant une communication « asynchrone », et d’autre part – mais cela est lié – car des enfants peuvent avoir accès à des contenus préjudiciables. Sur ce point précis, il est d’ailleurs est intéressant de noter que Cour n’envisage pas l’importance des filtres parentaux permettant de contrôler les informations consultées par des mineurs, quand bien même ces derniers ont fait l’objet de travaux de la part du Conseil de l’Europe.

Cette analyse de la Cour se retrouve dans d’autres arrêts précités. Ainsi, dans l’affaire Pravoye, juste avant d’insister sur le rôle joué par Internet pour la liberté d’expression et l’accès à l’information, la Cour émettait cette réserve importante :

« Il est vrai qu’Internet est une technologie de l’information de la communication tout-à-fait distincte de la presse papier, en particulier en ce qui concerne les capacités à stockage et de transmission de l’information. Le réseau électronique qui sert des milliards d’utilisateurs de par le monde n’est pas et ne peut sans doute pas être sujet à la même rÉglementation et au même contrôle. Le risque de préjudice que présentent les contenus et les communications sur Internet pour l’exercice et à la jouissance des libertés et des droits de l’Homme et des libertés, en particulier en ce qui concerne le respect de la vie privée, est certainement plus grand que pour la presse. Aussi, les politiques relatives à la reproduction des contenu peuvent être différents pour la presse papier et Internet. Ces dernières doivent indéniablement être ajustés aux caractéristiques particulières de la technologie afin d’assurer la protection et la promotion des droits et libertés en présence »8.

Même si ces propos sur le risque que pose Internet du point de vue de respect du droit à la vie privée peuvent sembler de bon sens, ils suggèrent néanmoins une certaine méfiance de la Cour vis-à-vis d’Internet. En spéculant, on pourrait craindre que cette position ne serve à justifier des restrictions de la liberté d’expression plus grandes que celles traditionnellement admises, par exemple dans des affaires où le droit à la vie privée ou la réputation des personnalités politiques seraient mis en cause dans ce gigantesque espace public qu’est Internet, et ce même si le degré de protection accordé aux personnalités publiques est généralement moindre9.

Cela étant dit, les arrêts de la Cour justifiant des restrictions de la libre expression afin de protéger le droit au respect de la vie privée et familiale (article 8) ne concernent pour l’instant que des affaires dans lesquelles les victimes sont des mineurs. Dans l’affaire K.U. c/ Finlande, la Finlande a été condamnée pour ne pas avoir prévu des dispositions législatives permettant à la police ou au tribunaux d’exiger l’identité d’une personne ayant publié une annonce à caractère sexuel sur un site de rencontres en ligne et figurant un garçon de douze ans. Pour la CEDH, la publication de cette annonce devait être sanctionnées pénalement, en particulier parce que l’auteur avait désigné le mineur en question comme un cible pour des pédophiles. D’après la Cour, le législateur finlandais aurait dû prévoir un cadre juridique permettant de concilier la confidentialités des communications sur Internet (anonymat qui est une des composantes de la liberté d’expression en ligne) avec la la défense de l’ordre, la prévention des infractions pénales et la protection des droits et libertés d’autrui, en particulier ceux des enfants et des autres personnes vulnérables. En l’espèce elle a donc conclu à la violation de l’article 8. Pour la Cour :

« Sans préjudice de la question de savoir si, compte tenu de sa nature répréhensible, la conduite de la personne ayant passé l’annonce illégale sur internet relève ou non de la protection des articles 8 et 10, le législateur aurait dû en tout cas prévoir un cadre permettant de concilier les différents intérêts à protéger dans ce contexte. Un tel cadre n’était pas en place au moment des faits, de sorte que la Finlande n’a pu s’acquitter de son obligation positive à l’égard du requérant ».

On retrouve néanmoins cette conception « exceptionnaliste » dans d’autres décisions. Dans l’arrêt Fattulayev c/ Azerbadjian, dont il est question ci-dessous, la Cour insiste sur le fait que l’effet des contenus diffusés sur Internet n’est « pas moins puissant » que lorsqu’ils sont diffusés par voie de presse10.

Pourtant, là encore, cette solution qui consiste à souligner les risques spécifiques liés à la communication sur Internet divise la Cour. Dans une opinion dissidente déjà citée, le juge Sajó parvient ainsi à une conclusion différente. Il concède que l’évaluation de la gravité du discours et son caractère potentiellement délictueux doit se fonder sur une analyse du moyen de communication utilisé. Mais selon lui, par leur caractère de médias de masse et du fait qu’ils sont imposés aux téléspectateurs sans contre-argumentation possible, l’impact de la rade dio et de la télévision sur la commission effective d’actes coordonnés de discrimination ou de violence est bien plus grand que pour des contenus diffusés sur Internet11. Dans une phrase qui évoque la jurisprudence de la Cour suprême américaine12, il ajoute :

« Les sites web se distinguent d’autres formes de distribution parce qu’on peut les “télécharger” à son gré (les intéressés doivent rechercher eux-mêmes activement l’information). Autrement dit, les opinions ne sont pas  “imposées” comme elles le sont lors de la divulgation de documents papier ».

Selon cette opinion dissidente, Internet est donc un moyen de communication moins problématique que la radio et la télévision.

2. Le renforcement des « devoirs et responsabilités » sur Internet

Comme nous l’avons déjà évoqué, la Cour transpose l’encadrement traditionnel du travail journalistique à Internet. Elle ne s’arrête cependant pas là : il semble en effet que les risques supposés liés à la communication sur Internet la conduisent à imposer aux journalistes, « chiens de garde de la démocratie », des devoirs et des responsabilités particuliers.

L’expression de « devoirs et responsabilités » est relativement vague, et est directement issue du texte de l’article 10, paragraphe 213. Cette notion a été récemment davantage mise en exergue par la Cour, la doctrine s’accordant à dire qu’elle est ainsi venue contrebalancer la prétendue « surprotection » qu’offriraient les juges de Strasbourg en matière de liberté d’expression. D’après Mario Oetheimer14, qui ne partage pas cet avis, ce vocable inspiré de l’article 19 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques15 permet à la Cour de renforcer sa conception « fonctionnaliste » de la liberté d’expression, en « responsabilisant les médias » et en consacrant un peu plus dans le droit le rôle prépondérant des journalistes dans la collecte et la diffusion d’informations de qualité sur les questions d’intérêt général :

« L’ancienne Cour et la Commission européennes avaient déjà très tôt souligné l’importance des “devoirs” et “responsabilités” pesant sur l’individu se prévalant du droit à la liberté expression. Les affaires portées à Strasbourg durant les années 80-90 ont permis de souligner que ces notions devaient être prises en compte notamment par un certain nombre de membres de professions spécifiques (magistrats, haut fonctionnaires, militaires etc.). (…) Avec le recul, on se rend compte que l’évolution de la jurisprudence de la nouvelle Cour s’inscrit bien dans la continuité de celle tracée par les organes européens avant 1998. A l’époque, nous avions pu estimer que : les notions de “devoirs” et “responsabilités” n’étaient pas restées “lettre morte” dans la jurisprudence européenne, elles participaient de façon incidente au cadre général du contrôle européen. La nouvelle Cour a, en définitive, déplacé ce que nous avions considéré comme incident vers un élément dominant du contrôle européen de la liberté d’expression des professionnels des médias ».

Au gré de sa jurisprudence sur les devoirs et responsabilités journalistiques, la Cour s’estime ainsi fondée à déterminer les critères de qualité et de déontologie du travail journalistique, alors même qu’elle rappelait encore en 1992 que, « en invoquant, pour justifier une limitation de la liberté d’expression, les “devoirs” et “responsabilités” inhérents à l’exercice de celle-ci au terme l’article 10, on oublie que pareille limitation doit remplir les exigences du paragraphe 2 »16. Peu à peu, le respect de la déontologie journalistique semble bel et bien conditionner le bénéfice de la protection accordée par l’article 10. Ainsi dès 1993, la Cour marque un infléchissement qui s’est depuis accentué :

« En raison des « devoirs et responsabilités » inhérents à l’exercice de la liberté d’expression, la garantie que l’article 10 offre aux journalistes en ce qui concerne les comptes rendus sur des questions d’intérêt général est subordonnée à la condition que les intéressés agissent de bonne foi de manière à fournir des informations exactes et dignes de crédit dans le respect de la déontologie journalistique » 17.

En 1997, dans l’affaire De Haes et Gijsels c/ Belgique, la Cour déclare qu’il n’y a pas violation de l’article 10, dans une affaire où deux journalistes avaient diffamé plusieurs magistrats :

« La Cour rappelle que la presse joue un rôle essentiel dans une société démocratique: si elle ne doit pas franchir certaines limites, notamment quant à la réputation et aux droits d’autrui, il lui incombe néanmoins de communiquer, dans le respect de ses devoirs et de ses responsabilités, des informations et des idées sur toutes les questions d’intérêt général, y compris celles qui concernent le fonctionnement du pouvoir judiciaire » (§37).

Oetheimer concède ainsi, en référence aux arrêts Flux c/ Moldova et Stoll c/ Suisse, que « dans certaines affaires (…), on reste perplexe face au contrôle des règles déontologiques opéré par la Cour, qu’il s’agisse des règles liées au professionnalisme ou de celles assimilées à la technique journalistique ». Il faut par ailleurs noter que ce renforcement des exigences pesant sur les journalistes caractérise aussi l’approche de la CEDH quant aux propos tenus par des hommes politiques, du fait notamment de leur position d’autorité dans le débat public18.

Qu’en est-il de l’application des « devoirs et responsabilités » pour Internet ? Dans la mesure où la Cour a déjà souligné les risques spécifiques du « réseau des réseaux », il n’est pas étonnant qu’elle ait transposé cette notion de « devoirs et responsabilités » dans le contexte de l’expression en ligne. Le principe est d’abord rappelé dans l’affaire Stoll c/ Suisse du 10 décembre 2007 :

« Dans un monde dans lequel l’individu est confronté à un immense flux d’informations, circulant sur des supports traditionnels ou électroniques et impliquant un nombre d’auteurs toujours croissant, le contrôle du respect de la déontologie journalistique revêt une importance accrue » (§104).

Dans l’affaire Times, déjà évoquée, la Cour souligne aussi que « la protection que l’article 10 offre aux journalistes est subordonnée à la condition qu’ils agissent de bonne foi de manière à fournir des informations exactes et dignes de crédit dans le respect des principes d’un journalisme responsable » (§42). Pour rappel, des articles archivés par le Times et potentiellement diffamatoires étaient en cause. Or, pour la Cour, puisque ces articles en ligne restaient accessibles dans la durée sur Internet et que leur publication était de ce fait dénuée du caractère d’urgence, le devoir de vérification était encore plus strict. En effet, « le devoir de la presse de se conformer aux principes d’un journalisme responsable en vérifiant l’exactitude des informations publiées est vraisemblablement plus rigoureux en ce qui concerne celles qui ont trait au passé – et dont la diffusion ne revêt aucun caractère d’urgence – qu’en ce qui concerne l’actualité, par nature périssable» (§45).

Dans l’affaire Fattulayev c/ Azerbadjian, évoquée plus haut, où la Cour de Strasbourg indiquait que l’effet des contenus diffusés sur Internet n’est « pas moins puissant » que pour les médias traditionnels, cette notion de « devoirs et responsabilités » incombant aux journalistes est appliquée de manière plus problématique. Dans cette affaire, le journaliste Eynulla Emin oglu Fatullayev avait été condamné à deux ans et demi de prison ferme pour diffamation, après qu’il ait mis en cause la version communément admise des massacres de civiles dans la ville de Khodjaly, lors du conflit du Haut-Karabagh au printemps 1992. Les propos incriminés avaient été tenus dans un article de presse et des commentaires publiés plus d’un après la parution de l’article sur un forum Internet. La Cour, qui conclut à la violation de l’article 10 en raison du caractère disproportionné de la condamnation, reconnaît néanmoins que les commentaires publiés sur Internet manquaient de base factuelle. De ce fait, les juges estiment que le journaliste a manqué à son obligation de fournir des informations exactes et fiables. Ils posent ainsi le principe selon lequel les devoirs et responsabilités de journalistes exerçant leur liberté d’expression s’appliquent également lorsqu’ils s’expriment sur Internet sous leur nom en dehors du site du média qui les emploie. De ce point du vue, il semble bien que ce soit la tendance au renforcement des exigences pesant sur les journalistes qui domine la jurisprudence de la Cour, voire à la création de « devoirs et responsabilités » spécifiques à Internet.

Une telle évolution doit nous interroger : ce renforcement des devoirs et responsabilités incombant à ceux qui font usage de leur liberté d’expression peut-elle tenir à l’heure de la démocratisation radicale de l’accès aux moyens de communication induite par Internet ? Certes, la Cour semble prête à étendre la protection dont bénéficient les journalistes à tout type d’acteurs participant à des débats d’intérêt général (et ce même si cette protection n’a à notre connaissance jamais été explicitement étendu aux « citoyens ordinaires » qui chercheraient à intervenir dans le débat démocratique). Ainsi, dans le cas d’associations militantes, non sans mentionner le fondement législatif qui en l’espèce reconnaît un rôle de « chien de garde » de l’association concernée, les juges affirment :

« Dans une société démocratique, même des petits groupes militants non-officiels (…) doivent pouvoir mener leur activité de manière effective et qu’il existe un net intérêt général à autoriser de tels groupes et les particuliers en dehors du courant dominant à contribuer au débat public par la diffusion d’information et d’opinion sur des sujets d’intérêts général comme la santé et l’environnement »19. Ils ajoutent : « En tant qu’organisation non gouvernementale spécialisée en la matière, la requérante a donc exercé son tôle de “chien de garde” conféré par la loi sur la protection de l’environnement ».

Toutefois, pour la CEDH, les devoirs et les responsabilités qui incombent aux journalistes professionnels doivent s’appliquer de la même manière aux groupes militants ou à tout autre type de locuteur. La Cour est très claire sur ce point :

« La garantie que l’article 10 offre aux journalistes en ce qui concerne les comptes rendus sur des questions d’intérêt général est subordonnée à la condition que les intéressés agissent de bonne foi de manière à fournir des informations exactes et dignes de crédit dans le respect de la déontologie journalistique (…) ; la même règle doit s’appliquer aux autres personnes qui s’engagent dans le débat public »20.

Suivant une logique similaire, dans l’arrêt Chauvy et autres c/ France du 29 juin 2004, la CEDH juge ainsi acceptable la condamnation pénale pour diffamation publique d’un historien auteur d’un livre mettant en cause des figures historiques de la résistance, car il n’avait pas « respecté les règles essentielles de la méthode historique » (§77).

D’où une conception qu’on peut qualifier de « fonctionnaliste » de la liberté d’expression, qui instrumentalise les locuteurs qui ont accès aux moyens de communication pour réguler le « discours politique » ou portant sur des « questions d’intérêt général » 21. Une conception qui conduit la Cour à interpréter de manière parfois restrictive ce qui relève de ces catégories de discours bénéficiant d’une protection étendue. Surtout, comme on l’a vu, elle se traduit par des règles contraignantes pour la participation au débat démocratique, construites autour de la notion de « devoirs et responsabilités » journalistiques. C’est dans son approche de ces deux notions – « discours politique » et « devoirs et responsabilités » – que la Cour de Strasbourg se distingue de la doctrine presque libertaire qu’a la Cour suprême américaine de la liberté d’expression.

Or, à l’heure d’Internet, des enjeux cruciaux pour l’avenir de la démocratie se joue autour de ces deux notions juridiques, qui risque d’inhiber la reconnaissance des « citoyens ordinaires » dans le débat démocratique. Qu’il s’agisse de WikiLeaks, des organisations citoyennes fondées sur des collaborations citoyennes telles que le copwatching ou encore des partisans de l’échange peer-to-peer qui revendiquent de tenir un échec un droit d’auteur délégitimé, Internet regorge de formes d’engagements politiques qui relèvent de la « citoyenneté insurrectionnelle ». Autant de formes de participation politique qui remettent en cause les limites de l’espace public traditionnel et défient le droit de la communication actuel.

Conclusion : Pour une nouvelle conception de la liberté d’expression

Quelle sera l’attitude de la CEDH lorsqu’elle aura à se prononcer sur des contentieux impliquant ces différents mouvements citoyens, alors même qu’elle tend à insister sur les risques inhérents à la communication sur Internet ? Appelée à juger de la conventionnalité du blocage de sites Internet ordonnée par l’État turque dans l’affaire Yildrim, elle a choisi une condamnation a minima de la mesure incriminée. Comme le souligne implicitement le juge dissident Pinto de Alberquerque, ses collègues ont décidé de ne pas fixer des « lignes directrices claires » sur les les mesures de restriction des libertés en ligne adoptées par les États partis à la Convention. Or, des analyses prospectives tendent à montrer que les mesures de blocage sont par leur nature même contraires à l’État de droit. La CEDH semble donc prête à ménager les États qui mettent en œuvre ces mesures répressives. Si l’on ajoute à ces considérations la conception restrictive du « discours politique » qu’adopte parfois la Cour et sa conception des « devoirs et responsabilités » incombant aux locuteurs, il y a des raisons de ne pas céder à l’optimisme. Considérons deux exemples hypothétiques :

– Si le contentieux contre WikiLeaks qu’a failli enclencher le gouvernement français avait abouti, la CEDH aurait-elle estimé que Julian Assange et ses acolytes étaient des journalistes22, publiant des informations d’intérêt public, en respectant les règles déontologiques attachées à l’activité journalistique et devant bénéficier du droit à la protection des sources ? Aurait-elle accepté que les câbles diplomatiques hébergés pendant un temps à Roubaix par l’entreprise OVH soient mis hors ligne sur décision de justice23. La réponse à ces questions ne conditionne pas moins que la licéité même de WikiLeaks. Et lorsque l’on voit la jurisprudence de la Cour en matière de secret diplomatique dans l’affaire Stoll c/ Suisse, il semble tout-à-fait plausible que la CEDH se soit prononcée contre WikiLeaks.

– Les condamnations répétées24 des responsables du site « Copwatch » pour injures et diffamations envers les forces de l’ordre et le blocage subséquent du site par les autorités françaises seraient-elles validées par la CEDH ? La jurisprudence Janowski c/ Pologne du 21 janvier 1999 laisse penser que tel serait bien le cas puisque la Cour refuserait sans doute d’y voir une expression politique, ce qui est à mon sens regrettable.

Ces mêmes questions se posent pour l’ensemble des formes de citoyenneté insurrectionnelle qu’on voit émerger sur Internet et qui se radicalisent à mesure que les États adoptent des dispositifs répressifs pour contrôler les communications en ligne. De même que le combat pour la liberté de la presse était un combat pour une émancipation de la presse vis-à-vis du pouvoir politique, Internet est à l’origine d’une nouvelle demande d’autonomisation de la société civile vis-à-vis des pouvoirs en place, y compris le pouvoir médiatique. Or, le cadre édicté à la fin du XIXème siècle pour garantir la liberté de la presse – et qui constitue aujourd’hui encore le fondement de la doctrine européenne en matière de liberté d’expression – semble désormais trop étriqué pour répondre à cette demande.

Une réforme pragmatique, favorable aux potentialités démocratiques d’Internet, cherchant à concilier les revendications citoyennes en matière de participation politique et la nécessaire protection des droits d’autrui et de « l’ordre public », est nécessaire. Le Conseil de l’Europe a bien entamé des travaux visant à faire évoluer la « notion de média » pour y inclure ces nouveaux acteurs de la discussion démocratique25. Apparemment échaudé par les réactions violentes des États à la publication des câbles diplomatiques par WikiLeaks, et le recours à peine voilé à des moyens de censure extra-légaux contre cette organisation, le Conseil a pris conscience que l’espace public connaît des transformations majeures. Si ses initiatives sont louables et sans doute avant-gardistes, les remèdes actuellement en discussion au Conseil de l’Europe ne permettent pas, à mon sens, de résoudre certaines de ces inadéquations majeures du droit européen de la liberté d’expression car ils restent attachés à certains de ses présupposés, tels que le caractère professionnel de l’activité journalistique.

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  1. Notre analyse s’appuie sur le document suivant : Division de la recherche, 2011, Internet : la jurisprudence de la Cour  européenne des droits de l’Homme, Conseil de l’Europe. http://www.echr.coe.int/Documents/Research_report_internet_FRA.pdf
  2. Comité de rédaction Pravoye Delo and Shtekel c/ Ukraine (n° 33014/05), 5 mai 2011
  3. Fressoz et Roire c/ France, 21 janvier 1999, n°29183/95, §54. http://www.laquadrature.net/wiki/CEDH_Jurisprudence_Article_X_%28th%C3%A8mes%29#Fressoz_et_Roire_contre_France.2C_21_janvier_1999
  4. Par un jugement du 26 mars 2003, le tribunal correctionnel de Lille prononça la relaxe du requérant, aux motifs suivants : « (…) Attendu que le fait d’appeler à une telle mesure, (à savoir le boycott des jus de fruits israéliens) de nature commerciale, vise des produits et n’entre donc pas dans les prévisions du texte visé dans les poursuites ; qu’il ne s’agit pas en effet d’une discrimination à l’égard d’une personne ou d’un groupe de personnes à raison de leur origine ou de leur appartenance ou non-appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée ; Attendu que le prévenu, en l’espèce, n’a fait qu’utiliser sa liberté d’expression, liberté fondamentale garantie par la Convention européenne de sauvegarde des Droits de l’Homme et des libertés fondamentales (…). »
  5. Voir notamment Mamère c/ France, 2006, no 12697/03, §25, CEDH
  6. §72.
  7. Voir aussi dans ce sens, l’arrêt Stoll c/ Suisse, 10 décembre 2007, §104 : « Ces considérations jouent un rôle particulièrement important de nos jours, vu le pouvoir qu’exercent les médias dans la société moderne, car non seulement ils informent, mais ils peuvent en même temps suggérer, par la façon de présenter les informations, comment les destinataires devraient les apprécier. Dans un monde dans lequel l’individu est confronté à un immense flux d’informations, circulant sur des supports traditionnels ou électroniques et impliquant un nombre d’auteurs toujours croissant, le contrôle du respect de la déontologie journalistique revêt une importance accrue ». Cf. infra.
  8. Voir §63 de l’arrêt, là encore, c’est nous qui soulignons. Traduction par nos soins : « It is true that the Internet is an information and communication tool particularly distinct from the printed media, in particular as regards the capacity to store and transmit information. The electronic network serving billions of users worldwide is not and potentially cannot be subject to the same regulations and control. The risk of harm posed by content and communications on the Internet to the exercise and enjoyment of human rights and freedoms, particularly the right to respect for private life, is certainly higher than that posed by the press. Therefore, the policies governing reproduction of material from the printed media and the Internet may differ. The latter undeniably have to be adjusted according to the technology’s specific features in order to secure the protection and promotion of the rights and freedoms concerned. ».
  9. Voir, récemment, CEDH, 7 février 2012, n° 39954/08, aff. Springer c/ Allemagne et n° 40660/08, aff. Von Hannover c/ Allemagne. http://combatsdroitshomme.blog.lemonde.fr/2012/02/13/grandeur-et-decadence-de-la-liberte-dexpression-journalistique-cedh-g-c-7-fevrier-2012-axel-springer-von-hannover-c-allemagne-n-2-et-4e-sect-24-janvier-2012-seckerson-et-times/
  10. Voir §94 et 95 et de l’arrêt. Notamment : « In the present case, it is not clear whether the applicant intended to post these statements in his capacity as a journalist providing information to the public, or whether he simply expressed his personal opinions as an ordinary citizen in the course of an Internet debate. Nevertheless, it is clear that, by posting under the username “Eynulla Fatullayev”, the applicant, being a popular journalist, did not hide his identity and that he publicly disseminated his statements by posting them on a freely accessible popular Internet forum, a medium which in modern times has no less powerful an effect than the print media. ».
  11. «Nul besoin de préciser que l’impact de la radio et de la télévision sur une action coordonnée est différent de celui de tracts disparates et de sites web.»
  12. Dans l’arrêt de référence Reno vs. ACLU de 1997, le juge Stevens de la Cour suprême américaine soulignait la nature non invasive d’Internet, expliquant que « sur Internet, il est rare que les internautes soient exposés à un contenu ”par accident”»
  13. Le paragraphe 2 de l’article 10 dispose: « L’exercice de ces libertés comportant des devoirs et des responsabilités peut être soumis à certaines formalités, conditions, restrictions ou sanctions prévues par la loi, qui constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité nationale, à l’intégrité territoriale ou à la sûreté publique, à la défense de l’ordre et à la prévention du crime, à la protection de la santé ou de la morale, à la protection de la réputation ou des droits d’autrui, pour empêcher la divulgation d’informations confidentielles ou pour garantir l’autorité et l’impartialité du pouvoir judiciaire ». L’expression fut utilisée pour la première fois par la Cour dans l’arrêt Handyside : « Quiconque, y compris un journaliste, exerce sa liberté d’expression assume des « devoirs et responsabilités » dont l’étendue dépend de sa situation et du procédé technique utilisé » . cf. §49 : Handyside contre Royaume-Uni, 7 décembre 1976.
  14. Oetheimer Mario, 2008, Les « devoirs » et « responsabilités » des journalistes : une garantie à l’exercice de la liberté d’expression ?, Projet de rapport. Adresse : http://www-ircm.u-strasbg.fr/seminaire_oct2008/docs/Oetheimer_Devoirs_et_responsabilites.pdf
  15. Le paragraphe 3 de l’article 19 dispose : « L’exercice des libertés prévues au paragraphe 2 du présent article comporte des devoirs spéciaux et des responsabilités spéciales ».
  16. Affaire Thorgeir Thorgeirsson c/ Islande, 25 juin 1992
  17. Bladet Tromsø et Stensaas c/ Norvège, 25 mai 1999.
  18. La Cour semble ici s’écarter de la notion traditionnelle qui voudrait accorder aux représentants démocratiquement élus une liberté de parole plus grande que celle admise pour les autres citoyens (cf. Castells c/ Espagne, 23 avril 1992, §42), pour au contraire leur reconnaître des devoirs et de responsabilités renforcés du fait de leur influence sur la conduite du débat démocratique. Cette position très bien exprimée dans l’arrêt Poyraz c/ Turquie du 7 décembre 2010, La Cour estimant que « dans la détermination de ces devoirs et responsabilités, la position privilégiée dont les personnes investies de responsabilités publiques bénéficient dans l’accès au média, du fait de leur position d’autorité, constitue un aspect important. Dans l’exercice de leur liberté d’expression, les personnes investies de responsabilités publiques doivent faire montre de retenue pour ne pas créer une situation de déséquilibre lorsqu’elles se prononcent publiquement au sujet de citoyens ordinaires qui, eux, ont un accès plus limité à ces mêmes média (…) » (§78). Dans l’affaire Willem, relative au maire français qui avait appelé – notamment sur le site Internet de la commune – au boycott de produits d’origine israélienne, la Cour relève que, « en sa qualité de maire, le requérant avait des devoirs et des responsabilités ». Pour elle, le maire se devait de conserver une certaine neutralité et disposait d’un devoir de réserve dans ses actes lorsque ceux-ci engagent la collectivité territoriale qu’il représente dans son ensemble. Dans une logique similaire, la Cour estime dans l’affaire Féret qu’il est d’une « importance cruciale que les hommes politiques, dans leurs discours publics, évitent de diffuser des propos susceptibles de nourrir l’intolérance. Elle estime que les politiciens devraient être particulièrement attentifs à la défense de la démocratie et de ses principes, car leur objectif ultime est la prise même du pouvoir » (§75). Cette position suscite des critiques du juge Sajó, qui résume ainsi la position de la Cour : « Les hommes politiques sont plus responsables car leur objectif à terme est de prendre le pouvoir ». Or, pour lui, « il n’y a rien de mal à prendre le pouvoir politique dans le cadre d’élections démocratiques : en démocratie, les élections ne constituent pas une source de danger imposant des restrictions particulières au discours. Au contraire, la liberté d’expression est ce qui permet un choix politique intelligent et un comportement responsable ».
  19. Voir l’arrêt Steel et Morris c/ Roayume-Uni, 12 février 2005, 4ème section, §89. Cette jurisprudence avait déjà été esquissée dans une autre affaire : « Une telle participation d’une association étant essentielle pour une société démocratique, la Cour estime qu’elle est similaire au rôle de la presse tel que défini par sa jurisprudence constante ». Par conséquent, « pour mener sa tâche à bien, une association doit pouvoir divulguer des faits de nature à intéresser le public, à leur donner une appréciation et contribuer ainsi à la transparence des activités des autorités publiques » (Vides Aizsardzibas Klubs c/ Lettonie, 27 mai 2004, §42).
  20. Steel et Morris c/ Roayume-Uni, 12 février 2005, 4ème section, §90.
  21. Expression utilisée notamment dans Ceylan c/ Turquie, 8 juillet 1999, §34.
  22. Cette question est d’ailleurs au cœur du procès de Bradley Manning aux États-Unis. Pour une mise en perspective du débat juridique américain, voir : http://www.wethenet.eu/2012/03/assange-inculpe-le-regrettable-silence-des-journalistes/
  23. L’original de l’ordonnance du Tribunal de Grande Instance de Paris du 6 décembre 2010 (résultant de la saisine de la société OVH suite aux pressions du gouvernement français) contient ainsi des phrases dactylographiées et finalement barrés par le juge. Elle qualifient le contenu du site WikiLeaks de « manifestemment illégal ».
  24. Voir TGI de Paris, 14 octobre 2011, aff. Copwatch (http://www.laquadrature.net/wiki/Jurisprudence_sur_la_communication_en_ligne#TGI_de_Paris.2C_14_octobre_2011.2C_aff._Copwatch_I) et TGI de Paris, 10 février 2012, aff. Copwatch II (http://www.laquadrature.net/wiki/Jurisprudence_sur_la_communication_en_ligne#TGI_de_Paris.2C_10_f.C3.A9vrier_2012.2C_aff._Copwatch_II)
  25. Conseil de l’Europe, Recommandation du Comité des Ministres aux États membres sur une nouvelle conception des médias (adoptée par le Comité des Ministres le 21 septembre 2011, lors de la 1121e réunion des Délégués des Ministres). Voir : http://is.gd/mXj4o3

French Supreme Court: Important rulings for intermediary liability

Publié initialement dans la newsletter EDRi-gram.

On 12 July 2012 the French Supreme Court (Cour de Cassation) issued four important and somewhat contradictory rulings regarding the role of online service providers in policing online copyright infringements.

In the first case, SNEP vs. Google France, the Court’s decision could lead the search engine to censor its autocomplete feature which automatically suggests commonly-used terms associated with the queries submitted by users. The French phonographic industry lobby (SNEP) had sued Google for providing the suggestions “Torrent”, “Megaupload” and “Rapidshare” when users typed the names of artists or music bands in the Google search bar.

Both the Court of First Instance and the Appellate Court had rejected SNEP’s demands that Google stop suggesting the names of these online services. They insisted that the latter were not illegal in themselves, even though they could be used to infringe copyright. As a consequence, they claimed that SNEP’s rights were not affected by Google’s service, and that the company could not be held liable for such “potentially infringing uses”, nor be forced to censor its automatic suggestions.

But the Supreme Court overturned these rulings, rejecting the lower courts’ legal reasoning. The judges held that Google’s autocomplete feature actually “provided the means to infringe copyright and related rights”, and that the measures required by SNEP, while not being totally effective, could in fact “prevent or terminate such infringements”. The case is now referred back to a lower court to be judged once again.

Interestingly, this ruling comes six months after Google decided to voluntarily remove “Rapidshare”, “uTorrent” and “MegaUpload” from its Google Suggest service. However, according to the SNEP’s executive director, David El Sayegh, Google must do more in the fight against file-sharing. “This ruling demonstrates that search engines must participate in the regulation of the Internet”, said El Sayegh. As a result of this decision, Google will be under increased pressure to come to a settlement with rights-holders organisations.

In three other separate but similar rulings, the Supreme Court upheld the rights of Internet users and service providers against the right-holders’ claims. The Court’s decisions in these cases mark the end of “notice and staydown” injunctions in France, which were becoming increasingly popular in Court rooms. In all three cases, the appeal court had ruled that Google did not adopt adequate measures to prevent the re-indexation of videos or images that rights-holders had previously notified as infringing and which Google had then promptly removed. Such rulings would have eventually forced Google to monitor its users’ activities and filter-out uploaded content, so as to prevent any of its users from publishing content that has already been notified and taken-down (hence the term “notice and staydown”, as opposed to the traditional “notice and takedown” regime).

Through its decision, the Supreme Court rejected the notion that online service providers are under the obligation to prevent any future infringement. According to the Court, the three appellate rulings violated EU and French law by imposing “a general obligation to monitor” the content that Google stores, as well as to actively “seek illicit uploads”. These decisions would have led Google to implement a “blocking mechanism with no limitation in time”, which would be “disproportionate to the pursued aim”, the Court said. Whereas the EU Court of Justice recently rejected blocking measures based on five cumulative criteria in the Netlog vs. SABAM case, the French Court deems that the “no limitation is time” criterion is enough to qualify blocking measures as disproportionate.

These rulings against “notice-and-staydown” will bring clarity to the ongoing debate on the future of the EU e-commerce directive and the dangers of blocking measures. However, when considered together with the decision on Google’s autocomplete feature, this mounting case law will unfortunately encourage rights-holders to keep on pushing for closer “cooperation” of online service providers in copyright enforcement, thereby leading to privatised censorship schemes.

French Supreme Court decision – SNEP vs. Google France (only in French, 12.07.2012)
http://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/premiere_chambre_civile_…

French Supreme Court decisions – Bac Films vs. Google France and Inc (1 & 2) (only in French, 12.07.2012)
http://www.dalloz-actualite.fr/document/civ-1re-12-juill-2012-fs-pbi-n…
http://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/premiere_chambre_civile_…

French Supreme Court – André Rau vs. Google & AuFeminin.com (only in French, 12.07.2012)
http://www.dalloz-actualite.fr/document/civ-1re-12-juill-2012-fs-pbi-n…

France: Google may have to censor for piracy after all (16.07.2012)
http://gigaom.com/europe/france-google-may-have-to-censor-for-piracy-a…

Music: Google’s suggestions (once again) in front of the judges (only in French, 13.07.2012)
http://www.ecrans.fr/Google-et-l-industrie-musicale-de,15038.html

The Supreme Court opposes content blocking by hosting companies (in French only, 18.07.2012)
http://www.dalloz-actualite.fr/essentiel/cour-de-cassation-fait-obstru…

(contribution by Félix Tréguer – EDRi-observer La Quadrature du Net)