Le Conseil d’État fait peu de cas de la liberté d’expression sur Internet

L’hiver dernier, la jurisprudence Dieudonné du Conseil d’État avait déjà suscité des inquiétudes quant à la protection de la liberté d’expression en droit français. Bien qu’il comporte des propositions positives sur les nombreux autres sujets abordés, le rapport sur le « numérique et les droits fondamentaux » publié aujourd’hui par la section du rapport et des études du Palais-Royal tend à les confirmer, puisqu’il légitime l’extrajudiciarisation des atteintes portées à cette liberté fondamentale. On lit ainsi dans ce document, à la page 229 :

La répartition des rôles entre les juges, les administrations et les acteurs privés dans la lutte contre les contenus illicites [sur Internet] doit éviter deux écueils. Le premier serait de privilégier la répression, par l’identification des auteurs des infractions et leur traduction devant les juridictions pénales, sur la prévention par le retrait ou le blocage des contenus illicites. Cette thèse a pour elle la tradition du droit de la presse, qui écarte le contrôle a priori des journaux et des livres, n’admet qu’avec réticences la possibilité d’un retrait et privilégie la répression pénale a posteriori. Cependant, la visibilité et la rapidité de diffusion que permet internet ont pour conséquence que les infractions peuvent y entraîner des troubles beaucoup plus grands.

Dans ce passage, les auteurs du rapport cherchent d’abord à ménager le pouvoir de police de l’exécutif pour porter atteinte à la liberté d’expression (sujet d’actualité, avec l’examen du projet de loi sur le terrorisme à l’Assemblée nationale qui étend le blocage administratif de sites Internet). En parlant des « troubles beaucoup plus grand » à l’ordre public qu’induirait Internet, ils tendent à se situer dans la tendance conservatrice de la Cour européenne des droits de l’Homme, qui considère qu’Internet est un espace par nature dangereux justifiant de plus grandes restrictions de liberté.

Le Conseil d’État refuse donc d’envisager un élargissement des limites légales de la liberté d’expression, notamment pour assouplir certaines des contraintes pesant sur l’expression publique, développées dans un espace public dominé par les médias de masse et les journalistes professionnels. Pour lui, Internet – et donc l’expression publique de « simples » citoyens jusqu’ici exclus du débat démocratique –, « ne remet en cause ni l’existence de ces limites ni leur tracé ». Bien au contraire, il s’agirait de durcir leur application : les auteurs rejettent l’application du droit de la presse et de ses garanties procédurales à l’expression en ligne, rejoignant en cela des discours et initiatives politiques en cours (initiatives dénoncées par les défenseurs des droits de l’Homme).

Outre la réhabilitation du pouvoir de police administrative pour encadrer l’expression publique, l’extrajudiciarisation défendue par le Conseil d’État passe par la légitimation de la censure privée sur Internet. Cette dernière s’est largement banalisée depuis dix ans, à mesure que des dérives jurisprudentielles et législatives confiaient aux hébergeurs, aux moteurs de recherche et autres réseaux sociaux le soin de réguler la liberté d’expression. Or, le rapport indique qu’« il ne serait pas réaliste de dénier aux acteurs privés le droit de décider du retrait d’un contenu ». Il s’en justifie à travers deux arguments, en prenant l’exemple des atteintes au droit d’auteur :

La justice n’a pas les moyens (et ne pourrait raisonnablement les avoir) d’être saisie de tout incident relatif à la mise en ligne d’une vidéo sans accord de ses ayants droit ou à des propos discriminatoires à l’égard d’un groupe de personnes. Les inévitables délais des procédures juridictionnelles conduiraient à ce que les troubles causés par ces actes perdurent bien plus longtemps que dans la situation actuelle. Cette position n’a pas non plus, en dépit des apparences, de justification sur le plan des principes. Dès lors que certains propos ou la diffusion de certains contenus ont été interdits par la loi, les acteurs privés que sont les fournisseurs d’accès, les hébergeurs et les éditeurs ont nécessairement une responsabilité à l’égard de leur mise en ligne.

Les auteurs semblent oublier la réserve du Conseil constitutionnel, qui soulignait en 2004 que « la caractérisation d’un message illicite peut se révéler délicate, même pour un juriste », et estimait qu’il ne fallait donc pas que les acteurs de l’Internet se substituent au juge. À aucun moment ils ne proposent par exemple de venir préciser et limiter la notion de contenu « manifestement illicite », créée alors par les juges constitutionnels pour contrecarrer ces risques de censure privée et rendue quasiment obsolète en raison d’une inquiétante extension jurisprudentielle.

Dans un État de droit, lorsqu’est mis en cause une liberté fondamentale, c’est bien au juge de dire si, dans tel cas d’espèce, telle ou telle expression, tel ou tel contenu publié constitue ou non une infraction prévue par la loi. Le Conseil d’État préfère pourtant conforter les logiques actuelles, qui confient aux hébergeurs et autres plateformes la tâche de procéder à des déclarations d’illicéité.

L’autre argument avancé en défense de la censure privée consiste à dire que la justice ne disposerait pas de moyens suffisants pour traiter les contentieux liés à Internet. Cela représente à n’en pas douter un défi. Raison pour laquelle il est urgent de réfléchir à l’adaptation des procédures, afin de garantir le principe d’une protection judiciaire de la liberté d’expression inscrit dans le droit depuis la loi sur la presse de 1881, et ainsi rendre effectif droit au procès équitable pour les abus de cette liberté commis sur Internet.

Les auteurs du rapport identifient d’ailleurs une piste intéressante à cet égard, lorsqu’ils proposent de mettre en place des procédures de médiation en amont du juge (proposition n° 31). Même si le Conseil ne prend pas le temps de l’évoquer, ces dernières pourraient en effet permettre le respect a minima d’un principe contradictoire, mais aussi le recours à un conseil juridique pour les personnes concernées. En outre, la conduite de ces médiations sous l’autorité d’un groupement d’intérêt public ou d’une association (statuts juridiques proposés par les auteurs) permettrait d’assurer la transparence des mesures de retrait de contenu, alors qu’aujourd’hui le phénomène est très difficile à mesurer en raison de l’opacité qui l’entoure.  Enfin, le recours à la médiation n’interdirait en rien d’en référer au juge le cas échéant, garantissant ainsi le droit au procès équitable.

Malheureusement, le Conseil ne va pas au bout de cette idée, puisqu’il se refuse à condamner la censure privée et va même jusqu’à la légitimer au travers d’arguments contestables, en proposant seulement quelques aménagements cosmétiques (voir les propositions n°5, n° 6 et n° 29). Au final, cette proposition traduit simplement la volonté des auteurs de conjurer coûte que coûte l’engorgement des juridictions, et non pas une réelle conviction que la liberté d’expression mérite d’être mieux protégée.

Le peu de regard du Conseil d’État pour cette liberté – qui, en démocratie, est le premier des droits politiques – est confirmé par la lecture de la proposition n° 28, qui appelle à la censure automatisée à travers l’obligation pour les hébergeurs et autres plateformes d’empêcher toute nouvelle publication de contenus déjà retirés (un régime dit de « notice-and-staydown », qui ne peut être mis en œuvre qu’au travers de filtres automatiques « scannant » les communications Internet et fait courir d’importants risques de surblocage, comme le reconnaît d’ailleurs le rapport). Ou au vu de la proposition n° 2, qui remet en cause la neutralité du Net et la liberté de communication qu’elle garantit, du fait de la définition inutilement large des « services spécialisés » défendue par les auteurs (au passage, ils se permettent même de critiquer le vote du Parlement européen d’avril dernier, alors que la procédure législative est encore en cours à Bruxelles). Ou encore lorsqu’il défend l’idée que la CNIL est compétente pour préciser les conditions du « droit au déréférencement » ouvert par la jurisprudence de la CJUE (proposition n° 5). Car compte tenu de l’imprécision des dispositions existantes, ce devrait être non pas à la CNIL mais bien au législateur d’assurer l’équilibre entre, d’une part, le respect de la vie privée et du droit à l’« autodétermination informationnelle » (proposition n° 1) et, de l’autre, la liberté d’expression. Là encore, la séparation des pouvoirs est négligée.

À travers ce rapport, le Conseil d’État risque en fait d’aider à consolider les dérives actuelles et ouvrir la voie à de nouvelles atteintes à la liberté d’expression. Il confirme malgré lui que cette dernière demeure le parent pauvre des droits de l’Homme.

La Liberté d’expression sur Internet, envers et contre la haine

Depuis le début de « l’affaire des tweets antisémites », il y a plus d’un an, la question est de nouveau posée de savoir s’il faut adapter la législation française pour renforcer la répression sur Internet, en particulier contre les discours racistes, sexistes, homophobes. À l’heure où des initiatives gouvernementales convergent en ce sens et après plusieurs mois de dialogue avec les associations de lutte contre les discriminations, les membres de La Quadrature du Net ont voulu rappeler les raisons qui nous poussent à une défense résolue de la liberté d’expression sur Internet face aux remises en cause dont elle fait l’objet. Dire aussi que, dans un contexte caractérisé par la banalisation des discours d’intolérance dans les sphères politiques et médiatiques et en plein débat sur les injures racistes qui visent la ministre de la Justice, Internet ne doit pas être vu comme une menace mais bien davantage comme un des outils par lequel la peur de l’autre doit être combattue.

Le « non-droit » sur Internet n’est pas forcément celui que l’on croit

Dès le déclenchement de l’affaire des tweets antisémites, certains représentants des associations de lutte contre les discriminations ont recommandé de réprimer ces abus en imposant des missions de police et de justice aux acteurs privés que sont les plate-formes comme Twitter, Google et autres services d’hébergement. Une censure privée qui ne dit pas son nom, et déjà largement encouragée par les lobbies des industries culturelles pour faire appliquer le droit d’auteur sur Internet.

De son côté, le gouvernement a prêté une oreille attentive à ces propositions. La porte-parole du gouvernement, Najat Vallaud-Belkacem, a fait en sorte que ces associations puissent traiter directement avec Twitter afin de censurer l’expression publique. Dans la même logique, le projet de loi pour l’égalité des sexes, actuellement examiné au Parlement, ainsi qu’un récent arrêté relatif à la loi pour la confiance pour l’économie numérique (LCEN) adoptée en 2004, visent à renforcer le rôle des hébergeurs – qui sont avant tout des prestataires techniques sans compétence juridique – dans la régulation des contenus en ligne. Exit le juge judiciaire. Quant au ministère de la culture, il œuvre depuis des mois à étendre les missions régulatrices de l’autorité administrative qu’est le Conseil supérieur de l’audiovisuel (CSA) à Internet. Et ce alors que le droit de l’Internet souffre du caractère extrêmement vague de la LCEN, qui contribue non seulement à la régulation extra-judiciaire dont Internet fait d’ores et déjà l’objet, mais aussi à la généralisation de mesures de censure disproportionnées comme le blocage de l’accès à certains sites web.

Ces initiatives gouvernementales contraires aux acquis du XIXème siècle en matière de liberté d’expression se sont accompagnées d’une remise en cause frontale des garanties procédurales offertes par la loi de 1881 sur la liberté de la presse, qui contient la plupart des dispositions pénales réprimant les abus de liberté d’expression. Il y a quelques mois, Manuel Valls, affirmait sans ambages que « la question est posée aujourd’hui, compte tenu de la force de frappe d’Internet et son influence sur les citoyens, de savoir si la répression de tels délits relève encore de cette législation ». La sénatrice écologiste Esther Benbassa regrettait quant à elle qu’Internet offre « à tout particulier la possibilité de bénéficier des garanties de la loi de 1881, sans pour autant être soumis à la déontologie des journalistes ». Non content d’encourager la censure extra-judiciaire d’Internet, le pouvoir politique veut aussi nier aux citoyens « ordinaires » – lorsqu’ils pourront tout de même être jugés par un magistrat – le bénéfice des différentes protections contenues dans cette loi qui honora en son temps la Troisième République. Comme si ces citoyens, au prétexte qu’ils ne sont pas diplômés d’écoles de journalisme et ne travaillent pas au sein de rédactions professionnelles, ne pouvaient jouir des garanties offertes par ce texte vieux de plus de 130 années. Comme s’il ne fallait pas plutôt considérer comme tout-à-fait normal le fait qu’ils bénéficient des mêmes protections légales, et concevoir la sujétion des journalistes professionnels aux règles déontologiques non pas comme une contrepartie de la liberté d’expression, mais bien davantage comme une manière de consacrer leur rôle de tiers de confiance dans le débat public.

Une peur d’Internet qui traduit l’inconfort des gouvernants face à la liberté d’expression

Dans le même temps, en matière d’Internet comme dans d’autres domaines, les accents sarkozystes résistent à l’alternance. Internet est ainsi présenté par Najat Vallaud-Belkacem comme « une zone de non-droit ». Pour François Hollande, il est cet espace où « toutes les rumeurs seraient vraies ». Quant au député Malek Boutih, il a récemment estimé que, « si on a aujourd’hui un tel développement de propos inacceptables, d’ailleurs sur le racisme comme sur plein de sujets, c’est qu’Internet est pour l’instant une sorte de Far West ». Autant de propos caricaturaux qui renvoient à l’image de la nouvelle frontière à civiliser dont l’ancien président usait à l’envie.

L’essentiel du discours politique reste ainsi cantonné à une vision qui fait d’Internet un espace dangereux pour la paix sociale et les droits d’autrui. Ces diatribes récurrentes chez l’essentiel de l’élite politique expliquent pourquoi, depuis près de quinze ans que l’accès à Internet se démocratise, rien n’a été entrepris au niveau législatif pour protéger sérieusement la liberté d’expression sur le réseau, et pourquoi le discours politique reste enfermé dans la logique du contrôle et de la répression.

Cette diabolisation trahit en fait de la part de nos représentants élus un inconfort profond vis-à-vis de la liberté d’expression en général. Pendant que la majorité s’enorgueillit d’avoir abrole délit d’outrage au chef de l’État, elle fait mine d’oublier que ce dernier pourra toujours s’appuyer sur les dispositions spéciales qui protègent l’essentiel de la classe politique. Que, loin de battre en brèche ces protections dérogatoires accordées aux représentants de l’autorité, le législateur a adopté ces dernières années des nouvelles dispositions réprimant la critique de l’État, de ses représentants ou de ses symboles, en proscrivant l’outrage à l’hymne national et au drapeau tricolore. Que les sites Internet documentant et critiquant l’action de la police ont fait l’objet de poursuites récurrentes devant les tribunaux à l’initiative du ministère de l’Intérieur, et même parfois de mesures de censure. Qu’en 2010, le ministre Éric Besson a cherché en toute impunité à faire pression sur la société OVH basée à Roubaix pour qu’elle mette fin à l’hébergement de WikiLeaks, sans aucune décision ni même saisine préalable de l’autorité judiciaire. Qu’au plus haut sommet de l’État, on encourage l’exportation par des sociétés françaises de matériel de surveillance et de censure d’Internet vers des régimes autoritaires souhaitant réprimer la dissidence politique. Que dans le cadre de l’affaire Bettencourt, la justice française a récemment ordonné la censure d’articles et d’enregistrements sélectionnés par des journalistes d’investigation mettant en évidence les formes de corruption qui continuent d’entacher la vie politique française. Ou encore que les gouvernements successifs sont parfaitement incapables de proposer une réforme convenable de la protection des sources. Au-delà de l’épineuse question des discours haineux, la longueur de cet inventaire non-exhaustif illustre le fait que la liberté d’expression reste le parent pauvre des droits de l’Homme.

À rebours de l’extra-judiciarisation et la stigmatisation, mieux protéger la liberté d’expression

Dans ce contexte, et suite aux polémiques autour de l’incitation à la haine sur Internet, La Quadrature du Net a donc recherché le dialogue avec les associations de lutte contre les discriminations. À ce titre, nous avons contacté et rencontré l’hiver dernier les représentants de l’UEJF afin de débattre sereinement et autrement que par médias interposés. Nous avons également répondu favorablement à l’invitation de SOS Racisme à participer à des tables rondes consacrées à la « la lutte contre le racisme et les discriminations sur Internet ».

D’abord pour être clairs sur le fait qu’il ne s’agit évidemment pas pour nous de défendre l’intolérance et la violence qui s’expriment parfois au grand jour sur Internet, mais simplement de rappeler l’importance des principes sur lesquels sont fondés nos régimes politiques : la démocratie et l’État de droit. Redire que, face aux propositions inconséquentes que nous entendions, face à la censure privée ou administrative qui se banalise sur Internet, le rôle du juge dans la répression des abus de la liberté d’expression doit être réaffirmé et sanctuarisé ; que les infractions et sanctions en la matière doivent être réformées afin que la loi française respecte rigoureusement le droit international, et notamment la Convention européenne des droits de l’Homme ; que bien plus qu’une menace à conjurer coûte que coûte, le recours à l’anonymat sur Internet est avant tout un droit certes non pas absolu mais néanmoins partie intégrante de la liberté d’expression. Dire enfin que, pour rétablir une symétrie dans le rapport de force judiciaire avec ceux qui cherchent à réprimer certaines expressions publiques et amener les tribunaux à mieux prendre en compte cette liberté qui en démocratie est le premier des droits politiques, il faut habiliter les associations spécialisées dans la défense de la liberté d’expression à intervenir dans les procès en la matière (comme cela existe par exemple en matière de lutte contre les discriminations).

Poser lucidement la question des responsabilités

Bref, le but était de faire prendre conscience à nos interlocuteurs du régime d’exception qui se met progressivement en place pour réguler la liberté d’expression sur Internet, et de les appeler à ne pas faire de la moindre provocation le prétexte d’un renforcement de politiques contraires aux droits fondamentaux. Car, à notre sens, en faisant d’Internet leur bête noire, ces associations se trompent de cible. Ce moyen de communication n’est que le reflet des tensions qui habitent notre société. Même s’il peut parfois s’en faire une caisse de résonance, il n’en est en rien la cause.

Aussi faut-il poser lucidement la question des responsabilités dans la montée de l’intolérance. Et décider qui est le plus responsable, d’un adolescent immature lançant par pure provocation un concours de blagues antisémites sur Twitter ou d’une classe politique qui, à force de prises de parole, renforce les préjugés en instiguant et en exploitant la peur de l’autre à de basses fins électorales. Décider s’il ne faut pas en effet pointer du doigt l’exemple désastreux donné par ces responsables politiques qui, lorsque des mouvements venus de la société civile reprennent à leur compte le discours de l’intolérance, aboient avec les loups et entretiennent ainsi une spirale dangereuse. Aucune déconstruction, aucun barrage rhétorique n’est opposé à ces retours de flamme qui, immanquablement, leur reviennent des parties du peuple enivrées à force d’instrumentalisation du discours sécuritaire. Au contraire, ils soufflent sur les braises.

De même, n’est-il pas trop commode d’accuser Internet alors que les discours xénophobes ou misogynes sont non seulement relayés tels quels par les médias de masse, mais sont aussi bien souvent entretenus et montés en épingle à des fins mercantiles ?

Repenser les stratégies de lutte contre l’intolérance avec Internet et non pas contre Internet

Poser la question des responsabilités amène aussi à s’interroger sur les moyens mis en œuvre dans la lutte contre les discours de haine, et notamment sur le recours fréquent au droit pénal par ces associations. Les injures racistes visant la ministre de la Justice ne sont que l’arbre qui cache la forêt. De plus en plus, au gré de sa banalisation, l’intolérance se pare des allures de discours modérés, échappant ainsi à la définition des infractions de la loi de 1881. On évite les expressions les plus grossières, outrageantes, ouvertement racistes, mais à force de sous-entendus, de petites phrases aux apparences anodines, d’écrits et de discours soi-disant savants venant justifier des conceptions politiques d’un autre âge, on stigmatise des minorités ethniques, religieuses, sexuelles. C’est pourquoi il faut rompre avec l’idée selon laquelle les stratégies pénales contre les pourvoyeurs de l’intolérance sont une solution efficace.

Certes, les associations de lutte contre les discriminations le savent bien, et s’engagent autant que leurs ressources le permettent dans des actions de sensibilisation. Mais sans doute peuvent elles mieux faire encore, et innover davantage. Au cours de nos rencontres, nous avons ainsi invité nos interlocuteurs à cesser de voir Internet avant tout comme une menace, pour réfléchir plutôt à la manière d’en faire une chance pour la cause en faveur de l’égalité et contre les discriminations. À notre sens, la priorité ne doit pas être de lutter contre le racisme sur Internet, mais par Internet, avec Internet, c’est-à-dire d’utiliser les formidables outils de mobilisation citoyenne dont il est le support pour créer un large mouvement de société capable de lutter contre les préjugés, de contrecarrer les propos de haine, de dénoncer l’instrumentalisation des différences, de déconstruire les interventions pseudo-intellectuelles qui dressent une partie des citoyens contre les autres. Comme nous l’a rappelé il y a peu le mouvement spontané des lycéens opposés aux expulsions de leurs camarades de classe, c’est d’abord dans l’espace public – là où se forment nos représentations collectives et où se construisent les normes sociales – que se mène la lutte contre la haine. Bien plus que dans les prétoires.

Nous sommes suffisamment nombreux en France à en avoir assez du racisme et de l’intolérance pour que – au-delà des poursuites pénales qui resteront évidemment nécessaires dans les cas les plus graves (incitation directe à la violence, harcèlement, ou lorsqu’est menacé le caractère républicain de nos institutions) –, nous puissions collectivement battre en brèche la tendance à la xénophobie, aux replis identitaires, au rejet de l’autre, à la violence. Mais en prétendant que la prohibition systématique des « discours dangereux » et la remise en cause de l’État de droit sont des solutions efficaces contre la montée de l’intolérance, ceux qui fomentent l’entreprise de diabolisation d’Internet se bercent d’illusions. C’est au contraire grâce à la liberté d’expression, de communication et d’association qu’il permet que nous pourrons œuvrer à une société dans laquelle l’on puisse, comme disait Marcel Mauss, « s’opposer sans se massacrer ». Et ainsi porter l’espérance d’un vivre-ensemble refondé dans la reconnaissance bienveillante de nos différences.

Félix Tréguer, membre fondateur de La Quadrature du Net, association de défense des droits fondamentaux sur Internet.

Tribune publiée initialement sur Mediapart.

Doit-on opposer la protection des sources à celle des lanceurs d’alerte ?

La protection des lanceurs d’alerte est-elle contradictoire avec la protection du secret des sources ?

Dans un article sur les whistleblowers, le professeur de droit Pascal Mbongo, spécialiste de la liberté d’expression, s’interroge sur les rapports entre protection des lanceurs d’alerte et confidentialité des sources :

Le secret des sources des journalistes est un principe par défaut dans la mesure où, idéalement, dans une société démocratique, la mise en cause de la responsabilité légale ou morale de détenteurs de pouvoirs sociaux doit se faire à découvert, ne serait-ce que pour permettre à chacun de juger de la crédibilité et de la pureté des intentions du lanceur d’alerte. C’est parce que cette exigence peut avoir un effet réfrigérant sur la dénonciation de violations de la loi ou d’autres dysfonctionnements que l’idée du secret des sources des journalistes a prospéré. Mais si la loi elle-même garantit l’immunité aux lanceurs d’alerte (évidemment, cette loi est loin d’exister parfaitement dans les pays démocratiques), on ne voit pas très bien l’intérêt qu’ils peuvent encore avoir à exiger du journaliste auquel ils se livrent ou livrent des informations classifiées l’anonymat garanti par le secret des sources. Par suite, la question est de savoir ce qui est préférable : une législation qui protège rigoureusement le secret des sources des journalistes ou une législation qui protège pleinement les lanceurs d’alerte ?

En théorie, dans un monde idéal où les lanceurs d’alerte seraient parfaitement protégés de tout type de représailles (juridiques ou autres), la question pourrait en effet se poser. Et s’il fallait dire lequel des deux types de protection est le plus important, celle des lanceurs d’alerte devrait sans doute primer compte tenu des mutations de l’espace public induites par Internet.

Mais en pratique, même dans le cas de l’adoption d’une loi modèle protégeant les whistleblowers, les deux sont et resteront nécessaires dans les démocraties « réellement existantes ». Leur coexistence laisse en effet au lanceur d’alerte le choix entre différentes stratégies, selon qu’il souhaite ou non révéler son identité.

Ainsi, au-delà de la question épineuse de la « pureté des intentions » du lanceur d’alerte, il peut lui paraître opportun de rendre publique son identité, à l’image d’Edward Snowden. Pour ce dernier, le fait de révéler son identité était avant tout justifié par la volonté de se protéger : face au risque d’être identifié par la NSA, il a préféré prendre l’opinion publique mondiale à témoin. D’autres motivations peuvent également expliquer qu’un lanceur d’alerte souhaite ainsi apparaître au grand jour…

Mais il peut aussi parfaitement choisir de travailler avec un journaliste (ou une organisation telle que WikiLeaks, des avocats, des ONGs, etc.) afin de porter une affaire à la connaissance du public en conservant un strict anonymat. Et ce notamment parce que même la meilleure des lois protégeant les lanceurs d’alerte comportera toujours des exceptions légitimes, elles-mêmes nécessairement sujettes à interprétation. Du fait de cette incertitude, le whistleblower pourra donc préférer passer par un tiers de confiance prêt à endosser seul les risques juridiques ou réputationnels liés à la publication d’informations secrètes. Au-delà, on peut là encore imaginer d’autres cas de figure justifiant le recours à l’anonymat, et qui font de la confidentialité des sources une garantie indispensable.

À l’inverse, la seule protection des sources ne suffit pas. Si une information est révélée par un journaliste bénéficiant de ce droit, la personne à l’origine de la fuite peut très bien être identifiée par d’autres moyens. C’est ce qui est arrivé à Bradley Manning, la source de WikiLeaks, qui vient d’être condamné à 35 ans de prison. Et dans un tel cas, une loi protégeant pleinement les lanceurs d’alerte reste absolument nécessaire.

Si la question du professeur Mbongo est stimulante et a le mérite de montrer comment Internet, en permettant à chacun de diffuser de l’information, remet en cause les fondements traditionnels de la doctrine européenne en matière de liberté d’expression, il faut prendre garde à ne pas opposer les deux principes : en démocratie, la protection des sources et celle des lanceurs d’alerte sont les deux faces d’une même pièce.

En l’espèce, force est de constater que la France pêche sur les deux tableaux. D’une part, elle ne dispose pas de loi satisfaisante protégeant les lanceurs d’alerte (en particulier dans la fonction publique). Quant à la (nouvelle) réforme en cours de la protection des sources, le projet du ministère de la Justice a été raboté à plusieurs reprises, notamment par le Conseil d’État, et accouche finalement d’une souris. Non seulement la définition des bénéficiaires reste limitée aux seuls journalistes travaillant dans des rédactions « traditionnelles », excluant de fait des organisations telles que WikiLeaks, mais en plus, le Conseil d’État saisi pour avis a réintroduit une exception extrêmement vague et susceptible d’abus (voir les commentaires de RSF). En pratique donc, il reste énormément à faire…

WikiLeaks protester (cc) Max Braun/Wikimedia Commons