Droit de l’Internet : Mettre fin au bricolage juridique pour engager une véritable réforme

Le droit de l’Internet est un droit récent, en partie fondé sur de vieux principes applicables aux médias traditionnels. Mais en réalité, c’est encore un droit mouvant, constamment modifié par le législateur et les juges, contraints d’ajuster des règles mal définies à un environnement numérique en perpétuelle évolution1. Et dans cette construction erratique, il manque une vraie réflexion sur la manière dont le droit peut encourager, ou inhiber, le processus de démocratisation permis par Internet.

Le 16 décembre dernier, le Conseil constitutionnel a rendu une décision suite à une question prioritaire de constitutionnalité qui met en lumière ces problèmes structurels du droit de l’Internet.

Les contenus « manifestement illicites », une notion jurisprudentielle jamais définie

Dans cette décision, les sages ont certes cherché à protéger les personnes qui participent à la création d’un site Internet (les producteurs en l’occurrence) : ces « auxiliaires de l’expression en ligne » bénéficient du même régime de responsabilité limitée que les hébergeurs ou les éditeurs de sites « participatifs ».

Pourtant, afin de mieux protéger l’expression en ligne, le Conseil aurait pu redonner un coup de neuf à sa notion relativement informelle de contenu « manifestement illicite » et ainsi remettre en selle l’autorité judiciaire pour sanctionner les abus de la liberté d’expression.

Revenons sur l’origine de ce concept…

En 2004, face à l’imprécision de la loi pour la confiance dans l’économie numérique2, le Conseil avait émis une réserve d’interprétation. Dans leur décision sur la LCEN, les sages précisaient ainsi que « ces dispositions [relatives à la responsabilité limitée] ne sauraient avoir pour effet d’engager la responsabilité d’un hébergeur qui n’a pas retiré une information dénoncée comme illicite par un tiers si celle-ci ne présente pas manifestement un tel caractère ou si son retrait n’a pas été ordonné par un juge ».

Les sages estimaient alors nécessaire de limiter le rôle des hébergeurs dans la régulation des contenus en ligne en créant cette notion de contenus « manifestement illicites ». Initialement, elle était limitée aux contenus à caractère pédopornographique, incitant à la haine raciale ou faisant l’apologie d’un crime contre l’humanité. Pourquoi ces contenus là en particulier ? Comme l’explique le juriste Benoît Tabaka :

Cela provient tout simplement d’un article de Zdnet qui avait relaté les propos tenus par le Secrétaire général du Conseil constitutionnel en conférence de presse et qui donnait des exemples de contenus manifestement illicites.

Ainsi, comme nous le disions plus haut, sur plainte d’un tiers qui dénoncerait l’illégalité d’un contenu en ligne, soit le contenu tombe dans la catégorie du manifestement illicite et l’hébergeur doit agir promptement pour le retirer, soit le caractère illicite peut prêter à discussion et dans ce cas, il devra avertir l’auteur du contenu et trouver une solution à l’amiable. À défaut, grâce à cette décision, il revient au juge de trancher.

(CC) Dan4th

Le manifestement illicite, ou le ver dans la pomme

Le Conseil constitutionnel aurait du aller plus loin dans sa réserve d’interprétation, en indiquant que le caractère illicite d’un contenu ne peut être déterminé qu’à l’issue d’un jugement par un tribunal compétent. Au lieu de cela, il s’est arrêté au milieu du gué, en créant cette notion bâtarde de « manifestement illicite », qui permet au juge d’intervenir lorsque le caractère illicite n’est pas manifeste, et qui laisse la place à l’auto-régulation – c’est-à-dire à une forme de censure privée – quand tel n’est pas le cas.

Depuis, le « manifestement illicite » a malheureusement fait l’objet d’une malheureuse extension jurisprudentielle à de nouvelles catégories de contenus (infraction au droit d’auteur ou diffamation, par exemple), renforçant par là même l’insécurité juridique des hébergeurs et leur propension à censurer certains contenus en ligne. En matière de droit d’auteur notamment, la tendance est clairement à l’« auto-régulation » des acteurs de l’Internet, à la « coopération » avec les ayants-droit, afin d’engager une nouvelle étape dans la guerre contre le partage de la culture sur Internet, via des dispositifs de censure quasi-automatique des contenus. Le droit au procès équitable est alors totalement bafoué.

Pour les contenus sensibles initialement visés par le « manifestement illicite », certains pouvoirs publics tentent également de faciliter les procédures de notification et de retrait, sans même que l’autorité judiciaire ne soit impliquée. C’est notamment l’objectif d’un projet de recommandation de la Commission européenne, dans lequel elle propose des règles de conduites à suivre pour les hébergeurs3. Elle recommande en particulier que ceux-ci, sur simple notification de l’autorité administrative ou d’associations habilitées, retirent immédiatement les contenus à caractère pédopornographique, « terroriste » ou raciste. En revanche, la Commission n’estime pas nécessaire d’imposer l’obligation d’enquêter sur ces infractions criminelles ou de poursuivre les responsables via des procédures classiques. Dans ce système, l’autorité judiciaire n’est à aucun moment saisie, et ces infractions présumées restent impunies, l’objectif étant seulement de « dépolluer » l’environnement informationnel. Une posture hypocrite, qui semble aller à l’encontre de nombreux principes de droit pénal. Elle consiste en fait à détourner le principe de responsabilité limitée pour faire des acteurs privés que sont les hébergeurs des auxiliaires de police, au nom semble-t-il de la protection de l’ordre public.

Le régime juridique applicables aux acteurs de l’Internet est donc en train d’être modifié en profondeur, et le maigre garde-fou fixé par le Conseil constitutionnel en 2004 est sur le point de sauter. Ainsi, c’est la liberté d’expression sur Internet qui est mise à mal, et le principe selon lequel, dans un État de droit, toute restriction légalement justifiée d’une liberté publique devrait faire l’objet d’une intervention judiciaire.

La nécessité d’une réforme du droit de l’Internet

(cc) Khadijah’s Artworks

Lors des prochains posts, j’aimerais montrer que ces mécanismes d’autorégulation, couramment appelés «notice-and-takedown», que le droit a mis en place pour éviter les abus de la liberté de communication sont le fruit d’une vision passéiste des médias et de l’incompréhension du législateur vis-à-vis d’Internet. Au bout du compte, ils correspondent à une forme renouvelée d’un contrôle arbitraire de l’expression publique sur Internet ; une atteinte à la liberté d’expression qui fait obstacle à la réalisation du potentiel démocratique d’Internet.

Pour réaliser ce potentiel, il faut certes urgemment réformer pour mieux les encadrer ces procédures de retrait de contenus extra-judiciaires, et ce afin qu’elles respectent le droit de chacun à être jugé par un tribunal indépendant et impartial4.

Mais cela ne suffira pas. Il faudra également poser la question (bien plus épineuse) de la pertinence de certains de ces « interdits de parole » – la diffamation et l’injure par exemple – hérités de l’écosystème informationnel traditionnel, dans lequel ils pouvaient trouver une justification qui ne s’impose plus aujourd’hui comme une évidence…

Les sages estimaient alors nécessaire de limiter le rôle des hébergeurs dans la régulation des contenus en ligne en créant cette notion, afin que les hébergeurs ne se substituent pas au juge.

 

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  1. Voir à ce sujet l’article d’Emmanuel Cauvin, paru dans Le Débat : www.wethenet.eu/2011/06/les-lois-du-numerique/
  2. La LCEN prévoit que les hébergeurs peuvent voir leur responsabilité civile et pénale engagée, « du fait des activités ou des informations stockées à la demande d’un destinataire de ces services si elles n’avaient pas effectivement connaissance de leur caractère illicite ou de faits et circonstances faisant apparaître ce caractère ou si, dès le moment où elles en ont eu cette connaissance, elles ont agi promptement pour retirer ces données ou en rendre l’accès impossible ». Voir article 6-I2 et 6-I-3 de loi n°2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique.
  3. Commission Européenne, 2010, « Draft Recommendation for Public-Private Partenership to Counter the Dissemination of Illegal Content Within the European Union ». Adresse : http://www.edri.org/files/Draft_Recommendations.pdf
  4. Voir à ce sujet: http://www.laquadrature.net/fr/traduction-de-la-reponse-a-la-consultation-sur-la-directive-services-en-ligne

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