Internet : un nouvel art de la révolte ?

Le philosophe Geoffroy de Lagasnerie vient de faire paraître un essai intitulé L’Art de la révolte qui constitue une contribution importante à l’étude des rapports entre Internet, la citoyenneté et l’espace public. J’en propose ici un petit résumé avant de faire quelques remarques critiques.

Résumé

L’auteur prend appui sur trois « figures exemplaires » du militantisme sur Internet : Julian Assange, Chelsea Manning et Edward Snowden. Tous sont devenus des symboles de la défense des libertés et de l’État de droit sur Internet. Pour Lagasnerie, le cybermilitantisme qu’ils développent conduit à mettre en crise la « scène politique » au travers d’une « radicalisation de l’exigence démocratique » :

«  (…) dans leur manière de se révolter, de se constituer comme sujets en lutte, ils ont mis en œuvre, pratiquement, un nouveau rapport au droit, à l’État, à la dissidence. Ils n’ont pas repris à leur compte des formes instituées de la révolte et se ne sont pas contentés de porter, sur la scène préétablie de la confrontation publique, de nouveaux objets. Leur attaque vise la scène politique elle-même. Ils interrogent les cadres de la politique, les formes prescrites de la mobilisation et de l’expression – et ils opèrent, de ce fait, une contestation du dispositif de la politique démocratique tel que nous le connaissons et tel qu’il s’impose à nous (…) Il incarnent un défi à la loi elle même. Il cherchent à interroger ce qui demeure de non démocratique dans les valeurs et les idéaux que nous reconnaissons traditionnellement comme des symboles de la démocratie » (p. 76-77).

Dans ce processus d’émancipation vis-à-vis des mécanismes d’assujettissement propre à l’État moderne, deux catégories de conduites caractéristiques du cybermilitantisme jouent pour lui un rôle fondamental : le recours à l’anonymat et la stratégie de la fuite. L’analyse qu’en propose l’auteur constitue le cœur du livre.

L’anonymat, un agir politique émancipateur

Geoffroy de Lagasnerie rappelle d’abord comment, dans la théorie politique classique, le fait d’apparaître au grand jour dans l’espace public est crucial pour assurer la légitimité de participation politique. Agir en tant que citoyen suppose de s’engager, de se montrer à visage découvert comme porteur d’une revendication, d’assumer publiquement ce que l’ont dit et ce que l’on fait. Un principe profondément ancré dans nos inconscients politiques :

« À la figure du citoyen qui s’exprime, qui revendique, qui manifeste, qui se bat, est ainsi opposée, implicitement, la figure de l’individu qui fuit, ou qui se tait, qui accepte silencieusement l’ordre des choses, qui transgresse clandestinement la loi, etc. » (p. 114).

L’auteur appelle à rompre avec ces vieilles conceptions, en cherchant à présenter l’anonymat dans toute sa positivité. Il rappelle ainsi que la capacité de communiquer anonymement sur Internet contribue à démocratiser l’accès à l’espace public : l’anonymat permet en effet à des personnes pour qui l’expression ou la protestation publique seraient trop risquées – parce qu’ils s’exposeraient à des réprobations ou même à des sanctions de la part de leur famille, de leur milieu professionnel, de l’État – de le faire malgré tout.

Lagasnerie montre ensuite de manière plus générale comment l’anonymat contribue à déstabiliser les logiques disciplinaires à l’œuvre dans l’espace public. En effet, l’intervention politique suppose traditionnellement d’accepter d’endosser une identité de militant et – même lorsque l’action militante est conduite à travers des corps intermédiaires que sont les partis, les syndicats, les ONG plutôt qu’en son nom propre – de se voir accoler une étiquette politique. À l’inverse, la communication anonyme ou pseudonyme « permet à des individus qui ne se définissent pas eux-mêmes comme opposants, radicaux ou militants, ou qui ne veulent pas se définir ainsi, d’entrer dans l’espace de la politique contestataire » (p. 128).

Ce faisant, l’anonymat libère aussi les individus de multiples allégeances, renforçant ainsi leur capacité critique. WikiLeaks, en particulier, se construit sur l’idée que le chiffrement peut protéger les sources journalistiques et encourager ainsi le « retournement » de personnes travaillant au cœur du pouvoir. De cette manière, il permet à des analystes militaires comme Manning ou à des techniciens de la NSA comme Snowden de s’affranchir de la « force assujettissante » des groupes et institutions auxquels ils prennent part. Il ouvre la possibilité subversive d’être à la fois en dehors et en dedans, « conforme et politisé, dans l’adhésion et dans la contestation » (p. 130). Ce faisant, il multiplie les foyers de la politique contestataire :

« Tout le monde peut, à un moment ou un autre, y prendre part. Il n’y a plus de lieux de la mobilisation ni, mieux, d’organisations clairement identifiées comme incarnant les instances à partir desquelles surgiront les contestations (tels les syndicats par exemple) ». Cela conduit à « un processus de redistribution et d’éparpillement des lieux de la contestation » (p. 129).

Enfin, l’anonymat permet un agir politique plus conflictuel. Dans l’espace public traditionnel, le fait d’apparaître au grand jour, sous son identité réelle, doit en principe conduire à la possibilité d’interaction, de dialogue. On sait qui parle, qui proteste, et on peut donc lui répondre. Ce principe d’une communication réciproque est absolument central dans les théories de la démocratie délibérative (notamment celle du philosophe Jürgen Habermas, fondateur de la notion d’espace public dont la thèse de doctorat de 1962 proposait une archéologie). À l’inverse, l’anonymat ouvre la possibilité d’une communication « agonistique » opérant sur le mode du conflit unilatéral plutôt que du dialogue :

« Dans cette nouvelle scène, la politique ne fonctionnerait ni sur le mode de la négociation ni sur celui de la communication. Il s’agirait d’une politique affirmative : énoncer ses revendications, agir, disparaître. Le masque, le cryptage permettent d’intervenir sans établir de relation, sans reconnaître ses ennemis ni leur laisser la possibilité de répondre » (p. 139).

La fuite et le libre choix de ses appartenances

La seconde conduite qui fonde le « nouvel art de la révolte » incarné par le trio Assange-Manning-Snowden réside dans la stratégie de la sédition et de la fuite. Pour Lagasnerie, lorsqu’en juin 2013 Snowden fuit à Hong Kong au moment où le Guardian et le Washington Post commencent à publier les documents qu’il leur a transmis, il n’est pas simplement en train d’échapper à la répression. Il est aussi et surtout en train de faire sécession avec la communauté politique qui est la sienne, et dont il tire pourtant la qualité de citoyen.

Pour l’auteur, une telle conduite attaque de front les théories politiques construites sur le contrat social, qui sont au fondement des régimes représentatifs. En effet, de Rousseau à John Rawls, les théoriciens du contrat social sont soit partis du principe que nous choisissions librement d’adhérer à l’État dans lequel nous sommes nés, soit ont raisonné à partir de communautés nationales fermées, desquelles il serait impossible de s’affranchir. Dans ce schéma, la seule option politique du citoyen insatisfait consiste donc à agir au sein du cadre institutionnel établi pour changer la loi, à travers les formes classiques de participation politique prescrites par le régime représentatif.

Or, celui qui fait sédition et choisit l’exil se situerait selon l’auteur dans une toute autre logique : il rompt son appartenance à l’État, qui peut dès lors être pensée sur le mode du choix plutôt que celui de la contrainte. La fuite permettrait donc de repolitiser la question de l’appartenance à l’État que les penseurs contractualistes avaient laissée de côté :

« [Celui qui fait sédition] met en concurrence les États et les systèmes législatifs. En d’autres termes, il formule une exigence, ou, mieux, il exerce une sorte de droit à choisir sa nationalité, son État, à se réapproprier un contrôle sur la forme et la nature du système de lois auquel il sera soumis » (p. 176).

Selon cette approche, la fuite permet de dépasser la désobéissance civile, qui consiste habituellement à défier la loi tout en restant attaché au système juridique dont elle découle. Comme l’écrit l’auteur, il ne s’agit plus simplement de changer sa communauté de naissance, mais de changer de communauté.

Critique

La réflexion proposée dans ce livre est riche et stimulante, mais certains partis pris méthodologiques conduisent à mon sens à des erreurs d’analyse.

L’ahistoricisation des pratiques

Geoffroy de Lagasnerie exagère d’abord la nouveauté et la spécificité de ces pratiques militantes. Oui, Snowden, Manning, Assange et les collectifs agissant derrière le label Anonymous (également cités dans le livre) mettent en crise la scène politique, mais ils ne le font pas « ex nihilo ». Leur militantisme et les outils techniques qu’ils mobilisent s’inscrivent dans une histoire plus ancienne.

Il est par exemple dommage de parler de la stratégie de la fuite sans évoquer l’influence sur les usages militants d’Internet d’un texte comme Zone Autonome Temporaire de Hakim Bey, publié en 1991. Ou de parler du potentiel subversif du chiffrement des communications sans revenir sur les Cypherpunks, une communauté au contact de laquelle Julian Assange a forgé certaines de ses conceptions politiques au cours des années 1990. On pourrait même remonter beaucoup plus loin dans l’histoire d’Internet, par exemple au projet des « outlaw areas » (« zones hors-la-loi ») brandi par Buckminster Fuller, parrain intellectuel de la contre-culture des années 1960 dont Fred Turner a montré l’influence déterminante sur la cyberculture (Aux Sources de l’utopie numérique). Ou rappeler que la puissance subversive de l’anonymat et l’exil ont depuis toujours servi à échapper à la répression au sein de l’espace public (voir par exemple les travaux de l’historien Robert Darnton sur l’édition française au XVIIIè siècle). Souligner, enfin, que l’on retrouve une part de la symbolique des Anonymous dans des mouvements sociaux contemporains non directement liés à Internet et à sa culture (comme les Tute Bianche en Italie).

S’il y a quelque chose de spécifique au militantisme sur Internet, c’est la manière dont il synthétise et radicalise des pratiques illégales ou alégales (à la légalité incertaine) qui depuis longtemps étaient mobilisées dans un but de contestation au sein l’espace public. Fuite de documents, pamphlets anonymes, contournement de la censure, copie illicite d’informations : l’anonymat ou la fuite et l’exil sont toujours venus en soutien des ces modes d’action aux frontières de la légalité. Simplement, ils sont désormais largement facilités par les spécificités techniques d’Internet, tandis que la cyberculture a encouragé le recours à ces stratégies dans le but de radicaliser l’exigence démocratique et la critique du pouvoir. Si spécificité il y a dans l’art de la révolte sur Internet, elle réside dans une différence de degré bien plus que de nature.

Une rupture assumée avec le discours des acteurs

Un autre problème méthodologique tient au fait que les descriptions que l’auteur sont en complet décalage avec la lecture qu’en font les acteurs. Lagasnerie assume clairement ce parti pris dès les premières lignes :

« Pour moi rendre hommage aux démarches de Snowden, d’Assange et de Manning a signifié ne pas me placer dans une position de porte-parole de leur conceptions. Formuler à nouveau les représentations qu’ils proposent eux-mêmes de leur histoire ou de leurs motivations m’aurait conduit à me soumettre à leurs discours, c’est-à-dire à renoncer à ce qui donne sens à la réflexion théorique : sa capacité à transformer nos manières de voir et de penser (…) C’est la raison pour laquelle ce que j’écris ne sera pas nécessairement compatible avec ce qu’ils pourraient écrire de leur côté ou avec ce qu’ils ont déjà écrit » (p. 18-19).

Le problème, c’est que cette volonté de rompre avec le discours des acteurs conduit à des positions théoriques décorrélées des pratiques politiques dont elles tirent leur fondement.

Par exemple, décrire la fuite de Edward Snowden à Hong Kong et son exil russe comme les manifestations d’un choix délibéré, d’une volonté de rompre l’appartenance à son État de naissance, ne correspond pas à la réalité : Snowden se définit lui-même comme patriote ! Il explique vouloir « rentrer à la maison », mais seulement s’il peut le faire en tant que citoyen libre. Lorsqu’il fuit, il ne fait donc que choisir sa sanction et se ménager un peu de liberté. Plutôt que de courir le risque d’un procès politique et d’une punition exemplaire aux États-Unis, il opte pour la peine de l’exil. Il doit vivre loin de sa famille, loin des siens, loin de son pays, mais demeure dans un situation plus enviable que celle que lui réserverait un tribunal américain, notamment parce qu’il conserve sa pleine liberté de parole. Il y a très peu de positivité là-dedans et pas grand chose de nouveau : il s’agit avant tout d’un comportement stratégique somme toute prévisible d’un militant qui entend se protéger d’une répression brutale, en se plaçant sous la protection d’une juridiction plus clémente à son égard.

Dépasser la désobéissance civile ou la redéfinir ?

Même si cela permet à l’auteur de libérer son imagination et de proposer des analyses originales, le fait de rompre avec le sens pratique des acteurs conduit donc à des exagérations. C’est également le cas lorsqu’il oppose l’action de Snowden ou de Chelsea Manning à la tradition de la désobéissance civile.

Lagasnerie s’appuie sur les définitions les plus orthodoxes de la désobéissance civile pour expliquer que cette dernière suppose toujours l’acceptation de l’ordre juridique que l’on défie, et donc de la sanction venant réprimer l’illégalisme. Or, dans ses discours, Snowden s’inscrit complètement dans le cadre juridique américain, notamment au travers de fréquentes références au Bill of Rights. S’il a désobéi aux règles du secret bureaucratique, c’est non pas pour nier toute légitimité au droit de son pays mais pour permettre un débat public sur la conformité des programmes de surveillance de la NSA à la constitution et aux valeurs politiques qu’elle incarne. Le rôle qu’il se donne est donc bien celui d’un citoyen qui transgresse la norme pour faire la lumière faite sur les modes d’exercice du pouvoir et ainsi intensifier une contestation de l’État qui opère de l’intérieur, au sein de l’espace politique et juridique américain (et ce même si ses révélations et leur impact sont indéniablement d’échelle mondiale). La fuite, on l’a vu, doit donc s’interpréter comme une tentative d’échapper à la répression.

Par ailleurs, en rejetant la catégorie de la désobéissance civile, Lagasnerie risque au niveau théorique de l’enfermer dans ses acceptions les plus conservatrices. Si la dimension sacrificielle du militant désobéissant est en effet citée par de nombreux auteurs comme facteur de légitimité politique (et en particulier par John Rawls), d’autres ont depuis longtemps proposé de s’affranchir de cette exigence pour élargir l’espace démocratique. Hannah Arendt, notamment, voit dans la volonté de se sacrifier soi-même une « forme de fanatisme » qui est « en général le fait d’excentriques » et qui, « de toute façon, a pour effet de rendre impossible une discussion rationnelle des données du problème » (Du mensonge à la violence, 1972, p. 69). Quant à l’historien américain Howard Zinn, il explique pour sa part que « s’il est légitime de désobéir aux lois injustes, il est également légitime de ne pas accepter la punition injuste que l’on encourt en les enfreignant » (Désobéissance civile et démocratie, 2010, p. 199).

La fuite de celui qui refuse de se soumettre à une sanction disproportionnée et verse pour cette raison dans la clandestinité peut donc très bien être réintégrée au concept de la désobéissance civile.

Repenser la citoyenneté en faisant place aux pratiques alégales

Au fond, le problème n’est pas que le court essai de théorie politique de Lagasnerie délaisserait l’histoire ou la sociologie, même si le fait d’écarter les discours des acteurs et occulter la sociogenèse de leur agir politique est surprenant pour un auteur qui revendique l’héritage de Michel Foucault. C’est surtout qu’à force de vouloir scier la branche sur laquelle est assise la pensée politique occidentale, à faire comme si l’évitement du droit lié à l’anonymat et à la fuite justifiait de rompre avec les catégories politiques traditionnelles, il exagère la radicalité de ces pratiques et risque d’encourager indirectement la répression et la disqualification que leur oppose le pouvoir.

Or, l’art de la révolte que déploient Assange, Manning ou Snowden n’impose pas de sortir du cadre de la citoyenneté, ni même, d’ailleurs, du libéralisme politique, dont l’auteur souligne d’ailleurs la centralité (dans le livre et plus récemment dans une tribune au sujet de la loi sur le renseignement). Ils invitent plutôt à le complexifier.

Il s’agirait en effet de comprendre comment ces trois personnages, et plus généralement le mouvement de défense des droits sur Internet, participent d’une forme particulière de citoyenneté opérant en marge du droit et que l’anthropologue James Holston, spécialiste des favelas au Brésil, a proposé d’appeler la « citoyenneté insurrectionnelle ». En cherchant à utiliser Internet pour radicaliser la contestation du pouvoir, en violant le secret d’État, en remettant en cause toutes ces règles juridiques qui gouvernent l’espace public, ce mouvement déploie des pratiques politiques illégales ou alégales qui rentrent nécessairement en tension avec les conceptions légalistes de la citoyenneté. Dans ces pratiques se joue en fait la possibilité que les libertés publiques – en particulier la liberté d’expression et la vie privée – débordent de leurs bornes juridiques dans le but d’acter un nouveau rapport de force entre l’État et la société civile qui soit plus favorable à cette dernière (un processus que le philosophe Claude Lefort appelait une « opposition de droit »). La citoyenneté insurrectionnelle de l’espace public numérique travaille ainsi en marge mais néanmoins à l’intérieur du système politique, parfois même au contact direct des institutions, mobilisant le régime de justification lié à cet objet juridique étrange que sont les droits de l’Homme afin d’étendre le domaine de la citoyenneté.

Et si ces insurgés de l’espace public doivent parfois se cacher et fuir, c’est parce que l’État abuse de la force du droit en décidant de les bannir, refusant toute négociation et décrétant l’état d’exception pour éradiquer leurs pratiques subversives qui le frappent au cœur. La fuite est une nécessité, du fait justement de la protection toute relative qu’apporte l’anonymat – les exemples de Manning et de Snowden rappellent en effet qu’un État déterminé a toujours les moyens de nous identifier et de nous réassigner à notre position de sujet juridiquement responsable. La fuite est une liberté de dernier recours qui intervient non pas pour « échapper à la citoyenneté » comme le suggère l’auteur, mais pour échapper à la répression.

Ainsi, plutôt que de s’appuyer sur l’évitement ou la sortie du droit pour rompre avec les catégories traditionnelles du politique, il faut au contraire travailler à les y réintégrer pour consacrer leur rôle dans la construction de la citoyenneté et la résistance à l’oppression. C’est là un serpent de mer de la pensée politique, mais la tâche devient plus urgente à mesure que grandit le fossé entre la politique institutionnelle et la citoyenneté vécue et que les pratiques illibérales des régimes représentatifs se banalisent. De la même manière qu’au XXè siècle, l’état d’exception a été absorbé par les constitutions libérales pour légaliser et encadrer tant bien que mal le non-droit pratiqué par l’État, il s’agirait de reconnaître aux citoyens la possibilité d’agir eux aussi en dehors du droit pour, comme disait Blanqui à propos de l’insurrection, se livrer à un « acte foudroyant de souveraineté ». Ce droit « à s’émanciper du droit » serait une manière de garantir une forme de symétrie entre la souveraineté de l’État et la souveraineté populaire qui, en régime démocratique, fonde sa légitimité.

Dans cette perspective, sans renoncer aux concepts structurants de la pensée politique moderne ni verser dans l’utopie libertaire et post-nationale (si désirable soit-elle), les analyses de Lagasnerie peuvent servir à penser les outils théoriques et pratiques par lesquels le régime représentatif pourra se démocratiser de l’intérieur.

Ithiel de Sola Pool, le Tocqueville du droit de l’Internet

Dès les premiers débats autour de la régulation d’Internet, dans les années 1990, les législateurs et les juges se sont heurtés à une question fondamentale : de quel régime juridique Internet doit-il relever ? De celui de la presse, du téléphone, de l’audiovisuel ? Ou faut-il lui appliquer un autre droit ? Une question encore d’actualité, notamment en France avec les projets d’extension des compétences du CSA à Internet, ou la remise en cause des garanties procédurales attachées à la loi sur la presse de 1881 afin de l’adapter à Internet (il y a quelques mois, Manuel Valls, affirmait sans ambages que « la question est posée aujourd’hui, compte tenu de la force de frappe d’Internet et son influence sur les citoyens, de savoir si la répression de tels délits relève encore de cette législation »).

Dans le livre Technologies of Freedom, publié en 1983, l’américain Ithiel de Sola Pool, alors professeur en sciences politiques au MIT, soulevait déjà ce problème et, à l’issue d’une étude magistrale, tirait la sonnette d’alarme. Retraçant l’histoire du droit de la communication aux États-Unis et la confrontant à la révolution numérique alors en gestation, il mettait en garde contre le risque de voir le Premier amendement à la constitution américaine et la liberté d’expression qu’il protège jetés aux poubelles de l’histoire, en étant confinés à la presse papier.

Au gré des chapitres, il mettait ainsi en évidence la manière dont les garanties juridiques offertes aux imprimeries et aux journaux en la matière ont été, à chaque innovation technique, battues en brèche par les pouvoirs publics. Dans le cas des postes, du télégraphe puis du téléphone, c’est le monopole exercé par le gestionnaire du réseau qui avait d’abord justifié l’intervention du régulateur, dans le but premier d’éviter des abus de position dominante, mais en imposant au passage certaines restrictions de liberté dérogatoires au régime applicable à la presse. Dans le domaine de la radio ou de la télévision, c’est l’argument de la rareté de la ressource hertzienne et la nécessité d’éviter les interférences qui fut invoqué pour limiter le nombre d’émetteurs et soumettre la diffusion de programmes à une régulation des contenus qui aurait été jugée tout-à-fait inconstitutionnelle si elle avait été appliquée à la presse.

Or, au moment où Ithiel de Sola Pool écrit, au début des années 1980 aux États-Unis, la « convergence » numérique est en marche (le terme de convergence est pour la première fois utilisé par l’auteur pour désigner le regroupement de différents services auparavant distincts sur les mêmes réseaux). Une mutation qui est sur le point de bouleverser l’édifice juridique échafaudé par strates depuis près de deux cents ans. Le secteur audiovisuel est ainsi chamboulé par l’arrivée des câblo-opérateurs qui déploient leurs infrastructures en parallèle des réseaux téléphoniques et hertziens afin d’offrir l’accès à des bouquets de programmes télévisés et à des services de vidéos à la demande. Quant au monopole privé dont jouit l’opérateur téléphonique AT&T, il est en train d’être démantelé, et l’entreprise est déjà dans l’obligation de permettre l’accès à son infrastructure à des opérateurs alternatifs pour que ces derniers puissent établir les premiers réseaux commerciaux de données numériques. La convergence numérique semble donc annonciatrice de la fin des monopoles et de l’entrée dans une ère de l’abondance des ressources communicationnelles.

En parallèle de la convergence des réseaux, une autre révolution se prépare : celle de l’informatique personnelle connectée. L’ordinateur, écrit Sola Pool, est appelé à devenir « l’imprimerie du vingt-et-unième siècle ». S’il n’utilise jamais le mot « Internet » – ce dernier vient à peine d’être créé au moment où est publié son ouvrage –, il propose néanmoins une analyse prospective d’une impressionnante justesse sur les enjeux juridiques qu’il va bientôt soulever.

L’auteur est convaincu que les réseaux informatiques et la convergence numérique font entrer la liberté d’expression dans une nouvelle ère : « Electronic media, as they are coming to be, are dispersed in use and abundant in supply. They allow for more knowledge, easier access, freer speech than were ever enjoyed before. They fit the free practice of print » (p. 253). Mais il craint que l’histoire ne se répète, obérant le potentiel démocratique de ces innovations techniques :

Freedom is fostered when the means of communication are dispersed, decentralized, and easily available, as are printing presses and microcomputers. Central control is more likely when the means of communication are concentrated, monopolized, and scarce, as are great networks. But the relationship between technology and institutions is not simple or unidirectional, nor are the effects immediate. Institutions that evolve in response to one technological environment persist and to some degree are later imposed on what may be a changed technology. (p. 5)

Le risque est donc de voir la réglementation dérogatoire qui caractérise la téléphonie, la radio ou la télévision être étendue aux réseaux d’ordinateurs, pérennisant les restrictions de liberté au nom de la poursuite de l’intérêt général, et ce alors même que les justifications qui ont présidé à l’avènement de ces régimes spéciaux n’ont plus lieu d’être.

Afin que la révolution numérique puisse tenir ses promesses, cette résilience juridique et institutionnelle doit donc être conjurée. Pour que le Premier amendement survive aux bouleversements technologiques en cours, pour que les principes démocratiques sur lesquels il se fonde soient préservés dans l’environnement numérique, le droit doit changer. Et pour cela, des batailles politiques devront être menées. Contre les discours déterministes qui, déjà, émanaient des apôtres de l’informatique connectée, Sola Pool rappelait que la technique seule ne suffirait pas :

The characteristics of media shape what is done with them, so one might anticipate that these technologies of freedom will overwhelm all attempts to control them. Technology, however, shapes the structure of the battle, but not every outcome. While the printing press was without doubt the foundation of modern democracy, the response to the flood of publishing that it brought forth has been censorship as often as press freedom. In some times and places the even more capacious new media will open wider the floodgates for discourse, but in other times and places, in fear of that flood, attemps will be made to shut the gates. (p. 251)

Dans les dernières pages de son livre, Ithiel de Sola Pool propose donc une série de principes devant guider les réformes à venir dans le secteur des médias et des télécoms. D’abord, pour garantir les fondements du Premier amendement, à savoir la liberté pour chacun de publier sans censure ni autorisation préalables, et ce quelque soit le moyen de communication utilisé :

(…) The First Amendment applies fully to all media. It applies to the function of communication, not just to the media that existed in the eighteenth century. It applies to the electronic media as much as the print ones. Second, anyone may publish at will. The core of the first amendment is that government may not prohibit anyone from publishing. There may be no licensing, no scrutiny of who may produce or sell publications or informations in any form. Third, enforcement of the law must be after the fact, not by prior restraint. In the history of communications law, this principle has been fundamental. Libel, obscenity, and eavesdropping are punishable, but prior review is anathema. In the elctronic media this has not been so, but it should be. (p. 246)

Il mettait aussi en garde contre toute régulation extra-judiciaire des contenus des communications, que ce soit par l’autorité administrative ou par les gestionnaires d’infrastructures – ceux qu’on appellera plus tard les « intermédiaires techniques » :

(…) Bottlenecks should not be used to extend control. Rules on undeliverable mail have been used to control obscene content. Cablecasting, in which there is no spectrum shortage, has been regulated by the FCC as ancillary to broadcasting. Telegraph companies have sought to control news services, and cable franchises have sought to control the programs on the cable. Under the First Amendment, no government imposition on a carrier should pass muster if it is motivated by concerns beyond common carriage, any more than the carriers should be allowed to use its service to control its customers. (p. 248-249)

Il prône par ailleurs une réforme des télécommunications visant à promouvoir l’interconnexion des réseaux informatiques, afin de décentraliser au maximum l’architecture technique. Défendant également une régulation du marché pour encadrer les pratiques des opérateurs en position dominante, il appelle à faire en sorte que ces derniers ne puissent se livrer à des pratiques discriminatoires, notamment dans la transmission des flux d’informations. Il anticipe ainsi les débats à venir sur la « neutralité du Net » :

Universal interconnection implies both adherence to technical standards, without which interconnection can be difficult, and a firm recognition of the right to interconnect (…). An argument in favor of general interconnectivity is that it facilitates market entry by new or small carriers. It also makes universal service easier. (p. 247)

Government and common carriers should be blind to circuit use (…). What customers transmit on the carrier is no affair of the carrier. (p. 248)

Enfin, l’auteur préconise une réforme du droit d’auteur, et ce afin d’éviter que les règles issues des médias traditionnels ne viennent inhiber la libre circulation des œuvres sur les réseaux. L’enjeu, explique-t-il, est de faire en sorte que le droit d’auteur ne se retourne pas contre sa raison d’être, à savoir l’encouragement à la création culturelle et scientifique ainsi qu’à sa diffusion :

(…) For electronic publishing, copyright enforcement must be adapted to the technology. This exceptional control on communication is specifically allowed by the Constitution as a means of aiding dissemination, not restricting it. Copyright is temporary and requires publication. It was designed for the specific technology of the printing press. It is in its present form ill adapted to the new technologies. The objective of copyright is beyond dispute. Intellectual effort needs compensation. Without it, effort will wither. But to apply a print scheme of compensation to the fluid dialogue of interactive electronic publishing will not succeed. Given modern technologies, there is no conceivable way that individual copies can be effectively protected from reproduction when they are already either on a sheet of paper or in a computer’s memory. The task is to design new forms of market organization that will provide compensation and the same time reflect the character of the new technology. (p. 249)

Pour ce faire, il invite à repenser l’économie de la culture. Devançant de quinze ans les thèses développées par des économistes comme Jeremy Rifkin, il estime que, plutôt que de fonctionner sur le modèle de l’échange de biens soumis à des titres de propriétés, l’économie de la culture devra évoluer vers le modèle de l’abonnement, fondé sur le libre accès aux aux œuvres et le développement de services à valeur ajoutée. Toute solution au problème de l’adaptation du droit d’auteur à l’ère numérique devra reposer sur la reconnaissance des pratiques sociales qui entourent la circulation des œuvres, et donc dans une mise en cohérence du droit et de normes sociales transformées par la technique :

A workable copyright system is never enacted by law alone. Rather, it evolved as a social system, which may be bolstered by law. The book and music royalty systems that now exist are very different from each other, reflecting the different structures of the industries. What the law does is to put sanctions behind what the parties already consider right. So too with electronic publishing on computer networks, a normative system must grow out of actual patterns of work. The law may then lend support to those norms. (p. 249)

Trente ans plus tard, son analyse – restée méconnue en France – revêt un caractère prophétique. Les plus importantes controverses qui agitent le droit de l’Internet ont surgit exactement là où il s’attendait à les trouver. Surtout, l’essentiel de ses inquiétudes restent d’une brûlante actualité, alors que se décide petit à petit le régime juridique applicable au réseau et que se dessine le futur de la liberté d’expression.

Des dangers de l’état d’exception…

Dans un livre passionnant sur l’« État de droit et états d’exception », Marie-Laure Basilien-Gainche, membre de l’Institut universitaire de France, rappelle le caractère ambigu des états d’exception.

Elle souligne ainsi que « les méthodes exceptionnelles peuvent s’avérer tout à la fois salutaires et délétères ». Salutaire, lorsque l’entité (souvent le pouvoir exécutif) habilitée à prendre des mesures d’exception les utilise à bon escient, dans le but de garantir l’État de droit face à de graves menaces pesant sur sa survie. Délétère, « car il n’est pas sans risque de suspendre les principes de séparation des pouvoirs et de garantie des droits qui sont l’essence de l’État de droit tel que nous l’entendons. Les exceptions s’autogénèrent et s’autoalimentent ; loin de conforter l’État, elles le fragilisent ».

En effet, l’abus des états d’exception tend à saper la légitimité de l’État :

« La sagesse politique voudrait certes que les autorités publiques s’attachent à parvenir à une finalité nettement définie, en utilisant de manière adaptée et mesurée les moyens à disposition, en amputant de façon minimale la portée des principes essentiels de l’État de droit. Mais tel n’est pas toujours le cas. Loin s’en faut. Parce qu’ils manquent d’efficacité, qu’ils ne conduisent pas à une suppression, à tout le moins à une réduction, du poids de la menace pesant sur l’État de droit ; parce qu’ils manquent de proportionnalité, qu’ils s’accompagnent d’une atteinte outrancière des principes de séparation des pouvoirs et de garantie des droits, les états d’exception viennent affecter la légitimité des institutions ».

Des propos à méditer pour les responsables politiques tentés de pérenniser les mesures d’exception instituées suite au 11 septembre 2001, comme ce fut récemment le cas en France avec l’adoption (sans contrôle de constitutionnalité) de dispositions relatives à la surveillance des communications dans la Loi de programmation militaire.

En effet, les controverses autour de la régulation d’Internet – qui par bien des aspects relève d’un régime d’exception (contournement de l’autorité judiciaire par les pouvoirs exécutif et législatif, privatisation de la force publique, etc.) – renvoient au mouvement mis en exergue dans ces extraits. C’est notamment vrai de la répression qui s’abat sur les groupes hacktivistes, qui contestent les politiques de restrictions de liberté en recourant à des formes de désobéissance civile (à travers, par exemple, des attaques en déni de service, ou la mise en place d’architectures techniques radicalement décentralisées pour déjouer les tentatives de contrôle). Car ces formes de résistance citoyenne, en fait non-violentes mais échappant au droit et s’accompagnant parfois d’un vocabulaire guerrier, attaquent de front l’autorité de l’État et sa légitimité à réguler Internet comme il le fait.

Marie-Laure Basilien-Gainche poursuit en rappelant que la suspension de l’État de droit, dès lors qu’elle est perçue comme abusive, risque de déclencher une spirale de violence et de ramener la société politique à l’état de nature hobbesien : « Les méthodes de contrainte, par leur hypertrophie, exacerbent les velléités d’exploitation de la force par les personnes publiques et les acteurs privés ». Ainsi, dans notre exemple, les résistances hacktivistes motivent l’adoption par les États de nouvelles mesures aggravant les dérives répressives déjà observées (voir, par exemple, les peines de prison prononcées au Royaume-Uni contre les participants à l’opération Payback en défense de WikiLeaks, ou les déclarations d’un responsable d’Europol associant l’« hacktivisme » aux cyber-attaques d’origine étatique ou terroriste). Les citoyens-insurgés et les États qui les pourchassent, en sortant chacun à leur manière du domaine du droit, risquent de s’engager dans une sorte de guerre civile en réseau.

L’auteure conclut ce passage en invitant à méditer l’avertissement de René Girard, philosophe et anthropologue de la violence :

« Le moment arrive où l’on ne peut plus s’opposer à la violence que par une autre violence […]. Peu importe, alors, que l’on réussisse ou que l’on échoue, c’est toujours elle (la violence) la gagnante. La violence a des effets mimétiques extraordinaires, tantôt directs et positifs, tantôt indirects et négatifs. Pus les hommes s’efforcent de la maîtriser, plus ils lui fournissent des aliments ; elle transforme en moyens d’action les obstacles qu’on croit lui opposer ; elle ressemble à une flamme qui dévore tout ce qu’on peut jeter sur elle, dans l’intention de l’étouffer. »

BASILIEN-GAINCHE Marie-Laure, 2013, État de droit et états d’exception : une conception de l’État, Paris, Presses universitaires de France, p. 36-37.